无限防卫问题研究.doc

膄无限防卫问题研究蒃一、无限防卫的缘起及其演进薈蒇无限防卫,亦称绝对防卫,这是指公民在某些特定情况下实施的没有任何条件和强度限制的防卫行为。作为法律赋予公民的一项特殊的权利,无限防卫最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的,譬如,古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》中就有这方面的规定,如该法典第21条规定,侵犯他人居住者,应在“侵犯处处死并掩埋之”。第25条又规定,如果某人房屋失火,而前去灭火的人见财起意,将房主的财产据为己有,则应把此人“投入该处火中”(注:转引自姜伟编著:《正当防卫》,法律出版社1988年版,第2页。)。这是在立法中有关无限防卫的最早文字记载。此外,古罗马制定的《十二铜表法》中亦有过这方面的规定。如该法的第八表第12条规定:“如果于夜间行窃,就地被杀,则杀死他应认为是合法的”(注:转引自姜伟编著:《正当防卫》,法律出版社1988年版,第2页。)。在我国古代的有关法律典籍中,也有无限防卫的规定,这一规定可上溯至公元前18-12世纪的商、周时代,据《周礼·秋官·朝士》称:“凡盗贼军乡邑,及家人,杀之无罪”。《义疏原案》解释说:“军中级邑有盗贼来劫,窃其财物及家人者,当时杀之则无罪也。”(注:转引自姜伟编著:《正当防卫》,法律出版社1988年版,第2页。)我国汉以后的立法中亦有类似规定,例如,《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”《唐律·盗贼》即规定:“诸夜无故入人家,笞四十。主人登时杀者,勿论。”这一规定是在我国古代法律制度史上可以说是无限防卫的显例,它对我国唐代以后的历史立法都产生过重大的影响。芄袃中世纪以后,随着欧洲城市工商业的发展,人文主义思潮逐渐涌进上层建筑的各个领域。在社会观念发生变迁的过程中,刑法中所规定的无限防卫制度所保护的法益也由最初的对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。这一方面最典型的立法例当首推1532年制定的《卡罗林纳刑法典》。根据该刑法典规定:“为了防止生命、身体、名誉、***等不受侵犯,可以实施正当防卫,直至把人杀死”(注:转引自姜伟编著:《正当防卫》,法律出版社1988年版,第2页。)。芀芆近、现代意义上的无限防卫的思想,主要起源于17、18世纪启蒙思想家们鼓吹的“天赋人权”论。例如,洛克就曾经指出:“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命,而生命一经丧失就无法补偿时,我就可以进行自卫并享有战争的权利,即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”(注:[英]洛克著:《政府论》(下篇),商务印书馆1964年版,第14页。)又如,孟德斯鸠也曾指出:“在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。他们不必攻击,只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”(注:[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,商务印书馆1961年版,第137页。)由于上述启蒙思想家对自卫权利的认识是建立在自然法基础之上的,因此,他们不仅把正当防卫视为是人的天生自卫权的恢复,从而确立了正当防卫权的神圣性,同时还基于“天赋人权”的思想,认为个人的权利是无限的,任何人不得干涉,以致进一步推论得出对恢复个人权利所采取的防卫权也应当是无限的,即是说,在防卫人实施正当防卫的情况下,不管对不法侵害者采取何种防卫方法以及造成何种结果都不算过分。这些启蒙思想家的思想对1791年的法国刑法典产生了巨大影响。如该法第6条规定:“防卫他人侵犯自己或他人的生命而***时,不为罪。”(注:转引自陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第20页。)且该法没有对防卫过当应负刑事责任作出规定,因此,就其立法精神而言,实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。莄羀 19世纪以后,随着“私有财产神圣不可侵犯”观点的进一步深入人心,对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的立法视野。例如,1810年法国刑法典第329条规定:“下列两情形均视为迫切需要的防卫:(1)在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或附属物的围墙、墙壁或门户而***、伤害或殴击者;(2)因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而***、伤害或殴击者。”(注:转引自陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第20页。)即是说,为了保护自身的财产权利不受侵犯,对于轻微的侵害行为亦可采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中,也提出了“无限防卫”的思想,主张为保护一切合法利益均可以实行正当防卫。李斯特也主张无限防卫的权利,他指出:“根据当时的情况,如果用别的手段不能击退侵害者,那么,即使是微不足道的合法财产,也可以用杀死侵害者的手段来保护。”(注:转引自