论公序良俗原则民法总则中的确立.doc

论公序良俗原则在民法总则中的确立所谓公序良俗,是公共秩序与善良风俗的简称。公序,指维护一个国家和社会正常发展所需要遵守的基本秩序,它所代表的是社会和国家的公共利益;良俗,指一个指国家和社会的存在及其发展所必需的社会普遍认同的良好道德风尚,是对社会起积极推动作用、反映民众内在道德的正义观。民法中所谓不违背公序良俗,指所有民事主体进行非交易性质之民事活动时,必须把遵守公共秩序,符合善良风俗,作为基本的遵循,不得违反所在国家之公共秩序和整个社会之一般道德。公序良俗原则作为现代民法中一项重要的法律原则,是民法规范与整个社会道德规范的高度统一。与平等原则、诚实信用原则、公平原则、意思自治原则等原则一道,共同体现了民法的基本精神和基本价值。这些原则在市场经济社会,可以起到维护国家社会共同利益、维护一般道德观念的作用。公序良俗原则最初是作为对私法自治原则的限制而存在的。私法自治原则,也称作意思自治原则,作为一项民事权利,是指在私法领域,民事主体可以在不违反法律禁止性规定的前提下,根据其意志自主地开展民事活动。即“民事活动应当遵循自愿原则”。但任何自由都不是无限的,正如法国启蒙思想家、社会学家查理·路易·孟德斯鸠的名言:“在一个有法律的社会里,自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。”事实上任何国家的立法都不可能预见和穷尽所有损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为,也不可能在立法时做出详尽的禁止性规定。公序良俗这种限制正好可以填补法律禁止性规定之漏洞,弥补法律规定的滞后性和不足。因此,设立公序良俗原则之目的就是在法律上对私法自治进行必要的限制和约束。该原则的主要内容就是,当事人实施民事行为的整个过程,都不得违反社会公共秩序和一般社会公德。可以说,该原则是为民事主体之民事活动划定的一根法律红线。另外,公序良俗原则本身具有很大的灵活性,在解决现代市场经济中发生的各种新矛盾,协调各种利益冲突、保护弱者、实现司法正义,弘扬良好道德风尚,维护正常的社会生活秩序等诸方面可以起到不可替代的作用。公序良俗原则最早起源于罗马法,随后在德意志帝国、日本等民法典中得以进一步发展,最终发展成为现代大陆法系国家支配私法领域的基本原则之一。在近代法国首次确立了公序良俗原则,《法国民法典》在第6条明确规定:“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《德国民法典》在第1133条规定:“如原因为法律所禁止或违反善良风俗的法律行为无效。”1898年《日本民法典》第90条对此规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”“台湾民法典”在第72条也规定:“法律行为,有背于公共秩序和善良风俗者,无效。”我国1986年《民法通则》颁布时,受前苏联民事立法及民事理论的影响,并没有直接使用公序良俗的概念,更没有将公序良俗确立为民法基本原则。在相关民事商事法律中只是使用了“社会公共利益”、“社会经济秩序”、“社会公德”等相关概念来表达该立法精神。如在《中华人民共和国民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”在《中华人民共和国物权法》第七条规定“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”在《中华人民共和国合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同,应当