论合同定论合同定金的性质及适用的应用.doc

蒇螂袁蒃葿衿薆膃羈羁膈薆蚆薄羁蚃羇芀蚆羅莅论合同定金的性质及适用肁羀芄郭明瑞烟台大学教授螆肂肁螂蝿蚀一、关于定金的性质袆蒂肇在不同时期,对不同国家及当事人来说交付定金的目的,定金的性质有所不同。概括起来有以下5种:芀薇肃 。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。羆袃膁 。此种定金是以其交付为合同的成立要件,即定金交付,合同才成立;若不交付定金则合同不能成立。羂薀肁 。此种定金为证明合同成立的证据,即因定金的交付以证明合同的成立。肆肀薅 。所谓违约定金,是指交付定金后,交付定金的一方如不履行合同,则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来,违约定金类似于违约金。膆肅肆 。这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。袁蒁芁我国民法通则第89条第3项和经济合同法第14条都规定了定金制度。然而我国法学界对定金的性质,却有不同的认识。有的认为,我国定金的性质为违约定金。也有的认为,证约定金与违约定金是我国定金一般应具有的性质,不同意将我国法律上的定金解释为具有解约定金的性质。袈袄膈我们认为,就定金的具体性质而言,自应以当事人的约定而定,只要其约定不违反法律的禁止性规定。但如当事人无另外的约定,我国法上的定金的性质应解释为解约定金。也就是说,当事人双方得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。首先,反对将定金解释为解约定金所提出的经济上的理由已不存在,这是不言自明的;其次,从立法例上看,我国法上规定的定金罚则与日本法相同,而日本法上明定为解约定金。德国法上的定金除当事人有特约外,不视为解约定金,其定金罚则与我国的规定完全不同;再次,从我国立法的规定上羁薈芇看,虽然民法通则第111条规定:"当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。"这里并未规定以定金担保的合同可以例外,但是这一条规定的,乃是一方违约后对方的权利,违约方应当承担的违约责任。如果以定金担保的合同一方违约,对方要求继续履行的,其也有权要求赔偿损失,但却不能适用定金罚则。当然,我国法律明文规定,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。这里并未明确规定,莆蚃袅于合同履行前,当事人得以丧失或双倍返还定金为代价解除合同,这与日本法的规定有所不同。但在日本法上,定金的交付也不妨碍因相对人不履行债务而行使解除权。我国法的这一规定正说明,一方当事人不履行合同时,对方得解除合同并得以定金来补偿损失。而依法理而言,既然于当事人一方不履行合同时,对方得解除合同并保留或双倍返还定金,那在合同履行期限到来前,当事人一方也得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。肁罿莀同时,我国法上的定金也具有证约定金的性质。因为定金合同是为保证主合同履行而设立担保的从合同,从合同是以主合同的存在为前提的,定金合同又是实践合同,交付定金和收受定金的事实足以证明主合同的存在。特别是口头合同,在当事人是否存在合同发生争议时,主张合同存在的当事人一方举出交付和收受定金的事实就可证明当事人双方存在合同。肈蚆蕿按照我国法律规定,合同履行后,定金可以抵作价款,因此我国法上的定金也具有预先给付的性质。在这一点上定金与预付款相类似。但定金与预付款不同。这主要体现在:第一,定金的主要作用是通过定金罚则强制当事人履行合同即担保合同履行,而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件;第二,交付定金的协议为从合同,只有在实际交付定金时才成立,依协议应交付定金的一方未交定金时,其并不为违约(违反主合同),对方当事人也不能请求法院强制其交付;而交付预付款的协议一般就是合同内容的一部分,有关交付预付款的约定依双方的合意成立,依约应交付预付款的当事人一方不交付时,其行为构成违约;第三,定金合同的当事人双方不履行主合同时,适用定金罚则,即发生丧失或双倍返还定金的后果,而交付和收受预付款后当事人一方违约时,不发生丧失或双倍返还的后果,预付款仅可抵作损害赔偿金。膁莀罿正因为定金与预付款有着不同的性质,因此在当事人于合同中约定一方预先给付一定款项时,应当分清该款项是预付款还是定金。确定该款项的性质时,应当以合同当事人双方约定的实质内容为准,而不应仅以当事人在合同中写定的名称为准。例如,合同中约定一方应交付定金若干,若一方不履行合同时该款项抵作赔偿金,另一方不履行时应返还定金,这里的定金应认定为预付款。反之,当事人虽约定交付预付款若干,但约定交付方不履行合同,无权要求返还;收受方不履行合同时应当加倍返还,则