论民事立法对民习惯的复杂认可.doc

论民事立法对民事****惯的复杂认可摘要:对民事****惯的认可在民法典编纂中具有重要意义,需要从规范层面更加具体而审慎地分析。民事****惯的实践是复杂的,可分为三种:涉及民事主体个人利益的民事****惯、涉及自治团体利益的民事****惯以及涉及社会公共利益的民事****惯。对这三种状态的民事****惯应采取不同的认可模式。根据民法理论,对民事****惯的认可在规范上分别表现为补充性的任意性规范、解释性的任意性规范和强制性规范三种形式。而在规范语词的选择上,三种规范都应采用“应当”一词。对民事****惯的认可并不意味着对其放任,这需要禁止性规范来对其限制。关键词:民事****惯;强制性规范;任意性规范作者简介:李杰,男,中南大学法学院博士研究生,周口师范学院民间规范与地方立法研究中心研究人员,从事法理学、民间法研究;赵树坤,女,西南政法大学行政法学院教授、博士生导师,从事法社会学、人权法研究。基金项目:国家社科基金重大项目“民间规范与地方立法研究”,项目编号:16ZDA070;中南大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“包容性法治论纲”,项目编号:2015zzts001 中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1000-750403-0076-07 认可是立法的重要方式,将社会中治理效果良好、具有一定实际效力的民间法****惯法结构于法律体系中,能够降低立法成本,改善法律效果,保障立法科学。对当前正在进行的民法典编纂工作来说,这一问题尤其需要认真对待。认真分析、合理吸收认可民事****惯方能体现民法典的“民”的本质。在目前的法学研究中,呼吁民事立法吸收民事****惯的研究并不鲜见1。这些研究具有重要的理论意义,其论证成果也最终体现在了最新颁布的《中华人民共和国民法总则》第十条中。但是,接下来的问题是,民事****惯的法律渊源地位如何具体实现?民事立法对民事****惯认可的具体过程如何操作?对于这些问题,现有的论述往往语焉不详。事实上,反复论证民事****惯在民事立法中重要地位恰恰说明了学界尤其是民法学界对民事****惯的重视不够深入――始终停留在理念层面,而没有进一步深入细节具体地分析。而这一问题实际上正是接下来民法典分则编纂将要面对的考验:如何在分则的各个具体领域确立民事****惯的地位?民事****惯又以何种规范形式出现?这也正是本文拟回答的问题。一、民事****惯的复杂实践是复杂认可的基础认真对待民事****惯目前,民间法****惯法的研究仍处于边缘位置,在民事领域的****惯法亦不例外。民事****惯往往是以“老少边穷”地区原始、落后文化的标志进入人们的视野。在很多人看来,民事****惯的存在只是民事立法尚不成熟的表现,因此民事****惯只是作为暂时的替代性工具加以利用,一旦法律体系构建完善了,民事****惯就会失去存在意义而消失。这种态度体现了格莱恩所指出的正式规范对****惯的俘获、重构,最终进行排斥的处理模式。立法者们往往以现代国家的强制力“通过篡改和重新阐述达到改造非正式法律传统”[1],这一过程的核心就是以“现在论”的标准对非正式传统进行选择和重构,从现代的视野中去衡量过去以断定什么是有价值的,过去的就是非理性低效率的,非正式法就被视为“他者”而成为现代化世界的“问题”。但实际上,只要经过审慎的考察,就会发现民事****惯并非日渐衰落,而是在实践中活跃发展的。其一,在时代性上,民事****惯会结合时代元素发展变迁,并与现代法治的一些元素紧密结合起来,不断更新。例如,权利意识和权利话语的普遍接受、