论民事诉讼起诉之证据保全.doc

论民事诉讼起诉前之证据保全摘要:起诉前证据保全的可大致划分为传统型与现代型,传统型机能即是对证据的保存与固定,而现代型机能则体现为收集证据、促成集中审理与促进诉讼外纠纷解决。在程序机能扩张的基础上,诉前证据保全程序的独立性也逐渐加强,适用情形也在固有的证据可能灭失或难以使用这一情形的基础上有所扩张,而包含了当事人同意,于确定事、物之现状有法律上利益并有必要的情形。关键词:诉前证据保全;证据固定;确定特定事实关系中图分类号:DF718文献标识码:A文章编号:1674-485302-0083-06 我国在2013年施行的《民事诉讼法》中规定了起诉前证据保全。但在证据保全之机能仅囿于证据的保存上时,其能效的发挥也大打折扣。应当说充分认识并扩充证据保全的机能,明确程序定位与适用类型,再将其程序运作规则予以规范化,才能充分实现诉前证据保全的功能。一、起诉前证据保全之机能与定位起诉前证据保全之机能,决定了得申请诉前证据保全的具体情形及条件;而程序之定位则关涉诉前证据保全程序与本案纠纷解决之关联并牵制程序的具体运行。需注意的是,诉前证据保全程序的定位,应当是在该程序机能的影响下评估的,有鉴于此,笔者首先对起诉前证据保全之机能与其定位进行分析。起诉前证据保全之机能 :证据之保全。为避免证据摸索,证据调查应于诉讼系属后,在达到可进行证据调查之程度且有必要时始可进行。但若固守该规则,在可为证据调查前,证据可能由于自然或是人为原因而发生变形、灭失或难以取得,此时则可能害及裁判的公正。为应对此危险,大陆法系国家孕育出证据保全程序。证据保全的基本功能即被视为是采取妥当的方式将已经发现或提取的证据予以固定。日本学者三月章教授认为,证据保全是在诉讼中的证据调查程序之前,对可能在调查程序中难以或不能调查的证据预先进行调查,并保存该调查结果的程序。我国学者亦认为证据保全是采取一定形式将证据予以固定,供诉讼中认定案件事实时使用。证据保全之机能亦在于对证据的保存与固定。证据保全程序具有保存、固定有灭失危险或有碍难使用之虞的证据的机能,多数国家或地区均予以肯定,并以立法的形式加以明确,笔者于此不过多赘述。 :收集证据、促成集中审理与促进诉讼外纠纷解决。随着社会的发展,证据保全程序的传统机能是否又能应对不断更新的形势与由此产生的新需求?在我们转向于当事人权利与法院权力的划分,而限制法院依职权取得证据,侧重当事人自身提出证据之时,却未对当事人收集证据的权利予以具体化、充实化。在此情形下单方面强调当事人提出证据的责任以及举证不能时不利后果的承担,导致当事人一方面处于权利行使困难之境地,另一方面又处于因权利行使不能时而可能产生的责任威胁下,当事人权利享有与责任承担上存在严重失衡。同时,在诉讼爆炸的时代,诉讼外纠纷解决与集中审理的重要性与必要性日渐凸显;现代型纠纷日益增多,证据构造性偏在于一造当事人,双方武器不平等的困难亟待证据开示予以调和。这两个大背景下,诉前证据保全从仅为保全的目的脱离出来,通过机能的适当扩张而实现充实当事人收集证据的能力以及实现纠纷解决与集中审理,则是该程序在新背景下被赋予的新使命。许士宦教授即认为起诉前证据保全应当具有“保全证据,预为调查,以准备诉讼,确定事实关系,促成裁判外纷争解决,以预防诉讼,搜集事证,整理争点,以达成集中审理本案诉讼等诸多机能