论民法上和解合的程序性.doc

论民法上和解合同的程序性摘要:民法上和解的性质,从法制史的发展角度来看,是从纯实体化的角度予以认定的,这一认定与其纠纷解决机制的属性不相容。基础合同中的和解条款因其程序性而具有独立性。民法上和解合同不仅是和解条款程序性指引的产物,还是和解条款目的意思的实现行为以及和解条款的履行行为,民法上和解合同应当具有程序性。关键词:民法上和解;程序性;和解条款;独立效力作者简介:邓叶芬,黑龙江大学法学院民商法学博士研究生,上海海洋大学教师和解,依据罗马法一直传承下来的经典定义,”谓当事人约定互相让步以终止争执或不确定之权利而发生之契约也”[1]。大陆法系各国的民事法律规范中基本都有关于和解合同的或详或略的规定。和解为契约类型之一种,其对象,为法律关系之争执或不明确之事项,可以表现为债权合同、物权合同甚至当事人具有处分权的身份合同。比如《十二表法》中就有规定,由私犯所生的债权,可因双方的和解而消灭。即使是盗窃案件,若只侵犯个人利益,当事人也可以进行和解。原则上当事人可以自由订立和解契约,但关于抚养或其他类似事件之和解,非经裁判官许可,不得为之[1]。从和解的定义来看,其目的为“终止争执”或“确定法律关系”,也正因此,和解是争议解决的重要机制之一。ADR作为起源于美国的一种“非诉讼纠纷解决程序”,已逐渐成为国际上纠纷解决的一种趋势。作为ADR的重要组成者之诉讼外和解,其在非诉讼纠纷解决程序中所起的作用越来越大。争议解决机制本身就是一种程序性制度,“终止争执”或“确定法律关系”,也都是一种程序上的描述,民法上和解作为一种实体合同,为什么在其定义中又会出现程序性的描述呢? 一、民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑 ,关于和解合同之效力,针对不同的契约形式作出的和解具有不同的效力,在罗马法上,两个以上当事人采用法定契约形式以外的方式达成的和解合同为“空虚约言”,此种形式的和解合同仅产生最低的效力,即产生不起诉合意的效果,也即和解仅使抗辩权发生,而不产生诉权[2];对于其他以法定契约形式达成的和解,除了有不起诉合意之效果外,尚能在当事人之间产生新的债权债务。由此可见,“不起诉合意”的效力是和解合同必然具备的效力,只要合同当事人就合同纠纷达成和解,则意味着不将纠纷再行提起诉讼的合意的达成。换言之,和解仅使抗辩权发生,而不生诉权。在现代法上,不起诉合意涉及到对诉权的处分,即已不单纯是一个私法问题。同时,在罗马法上,“和解协议相当于已决案”[3],罗马法上将和解合同的效力与已决案等同,其实就是认为和解合同本身就是一种救济手段。 《法国民法典》上的既判效力《法国民法典》关于和解合同的规定一直以其规定详细及和解合同的既判力效力而著称。《法国民法典》第2048条规定:“和解仅对于其标的物发生效力:在和解上所为一切权利、诉权及请求权的抛弃,仅以有关争执发生的原因者为限”。由此可以看出,在签订和解合同时,“诉权”的放弃也是构成让步的一项重要内容,有学者更是指出法国民法典和解合同中的相互让步指的就是起诉权的放弃,这也正是《法国民法典》第2052条所规定的和解合同的既判力的特殊效力。事实上,以“撤诉”作为和解合同的“让步”成就的条件,已逐渐被各国法院所认可。在法国,有学者直接将和解合同称之为“不起诉契约”,和解合同签订后