试论防雷行政处罚违法所得.doc

试论防雷行政处罚违法所得.doc试论防雷行政处罚违法所得论文摘要:违法所得通常是指违反法律、法规的规定获得的一切收益的简称。但由于立法和理论研究的缺失,导致执法实践中对违法所得的概念认识不清、范围界定不准确以及认定不完善等,在一定程度上影响了相关权益,因此有必要对违法所得问题加以探讨。文章拟从防雷行政执法实践阐述违法所得的相关概念,剖析防雷行政处罚中没收违法所得存在的主要问题和认定标准,并对如何执行好防雷行政处罚的没收违法所得法律制度提出建议。论文关键词:雷电;行政处罚;违法所得在防雷行政执法中,《气象灾害防御条例》第四十五条规定,违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为,处5万元以上10万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:(一)无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的;(二)在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构,改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状,气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是,“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念,如何理解“违法所得”概念的内涵和外延,如何操作“没收违法所得”,有必要予以厘清。一、违法所得概念由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定,而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释,当前把它作为先见概念;虽然有的对这一概念有所界定,但是概念不够清晰,标准还不统一;有的虽予界定,但由于该法律规范本身的层级较低,不具有普适性。下面有几种解释:一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成,是“违法”与“所得”的合成概念,即为违反法律而取得。因此,违法所得不应当包括成本和投入。二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产,实现其剥夺违法行为人违法所得之利,以维护公共利益和社会秩序,体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征,对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及,因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。三是从统一性上看。违法所得属于法律概念,不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”,也就是获利数额。基于法律的统一性,行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。基于上述特性,认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人)通过非法手段(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假)取得的扣除物化成本后的获利数额,以及其他应以违法所得论处的财物,是一种比罚款相对程度重的行政处罚,在数额上应当高于应处罚款。、没收违法所得认定存在的问题及认定标准没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节,采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚,关系到法律能否实现惩处违法行为,关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中,没有对违法所得作出直接的界定,客