论计算机软件专利法保护模式-法律·民商法学专业毕业论文.docx

:..前 言随着人类社会的发展和科技的不断进步,以及计算机技术的发展及其应用的普及,计算机产业在人类社会生活中的地位也越来越重要。而计算机软件则成为计算机产业之中成长最快且最具盈利性的领域。①从上个世纪90年代末开始,计算机价格在我国不断下降,互联网络应用也日益普及,计算机在我国家庭中的拥有量呈迅猛发展之势,计算机软件亦呈现出爆发性的需求,但这种繁荣是带有极大的泡沫成分的。这种旺盛地需求并没有给这些软件开发企业带来多大的利润,相反,更多的开发企业陷入了生存的困境,与上述所言相差甚远,这又是为何?其中既有计算机软件本身的特殊性,也有其保护模式的不完善所带来的法律漏洞,甚至还有民众传统的思维以及还存在软件本身价格方面的原因等等。在此,我们首先要从计算机软件的诞生来了解其发展与变迁。计算机软件是上个世纪60年代才出现的产物,世界各国对于如何行之有效地保护计算机软件并没有取得一个完善地解决办法。用法律来保护软件,又该用何种法律,各国在理论与实践上并不一致。作为世界上计算机软件产量最大的美国以及极其重要的合作伙伴和竞争对手的欧盟,在对软件本质的理解上是存在着偏差的。美国最初是主张以版权法对计算机软件予以保护的,并且成功地带动了世界各国以此为研究、保护方向,欧盟也不例外。况且,在《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《世界知识产权组织版权公约》以及TRIPs等国际公法和协议中都将计算机软件确定为由版权法来进行保护。显然,世界各国在一定程度上达成了共识。但从上世纪80年代开始,美国在几起有关计算机软件侵权的案件中开始了新一轮的理论探索与经验总结。并在几个重大案件中归纳出一套新的保护方法,即将计算机软件置于专利权的保护模式之下,并逐步付之于实践。这在世界范围内掀起了一场新的探讨与争辩。欧盟对此所表现出的立场是比较摇摆的,一方面,他们认为以专利法保护计算机软件有一定地合理之处,在部分立法上予以了肯定;但另一方面,他们仍然坚持固守阵地,坚持认为计算机软件不能被授予专利。在笔者撰写本文时,欧盟在今年的专利公约中已将计算机软件排除在外。②当然,在美国国内,还有一批专家、学者认为用商业秘密法对计算机软件予以保护更为恰当,在我国,也有部分学者持该种观点。有鉴于当前计算机软件的保护模式众说纷纭,本文将从法律与技术方面出发,结合TRIPs的一些相关规定与国外的一些立法例和判例,对现行的多种保护模式①:puterSoftware:Patents,CopyrightsandTradeSecrets,,.②参见网络文章《欧盟:软件无专利》,2006年5月25日,http://news./pages/、分析,对现在兴起的采用专利法对计算机软件进行保护的方式做出一定的探讨。同时,抛砖引玉,对我国的计算机软件保护之路进行一些个人的设想与阐述。13第一章 现行计算机软件的保护模式的分析计算机软件是作为计算机的附属产品而出现的。作为人类历史上划时代的第一台电子计算机ENIAC(1946年诞生于美国宾夕法尼亚大学),其诞生的目的是为了解决人类在计算方面的难题,其主要功能也就是数学运算。对其进行编程不是利用软件来完成,而是通过连接导线的方法进行。在20世纪40-70年代之间,计算机并不普及,主要被用于尖端科技、军事技术、大型工程项目以及大型事物处理等方面。软件是在20世纪60年代才出现的一种智力成果,而且通常是随着计算机的购买一并附送,所以在这一阶段,软件保护的问题并不突出。进入20世纪70年代之后,随着微型计算机的面世,尤其是随着“个人计算机”(PC)被推向市场,计算机得到了迅速的普及。在此期间,IBM公司采取了将计算机与软件分开销售的举措,使得软件开发者从中觅得获取巨大经济利益的机会,软件获取法律保护亦被迅速摆上桌面。早在1965年,联邦德国的奥尔施莱格在《工业产权与版权》杂志(国际版)上发表了“计算机程序应当和可能受到保护吗?”一文,开始了探讨计算机软件的法律保护问题并一直延续至今。曾几何时,许多国家在专门谈及计算机软件的法律保护问题时,把范围缩小到“计算机程序”,而不称之为“计算机软件”。近几年,一些国外的专著作已不太注重在“软件”与“程序”之间做什么区分,而是两个术语交叉使用。①本文也将采用此种用法,因此,本文中的“软件”与“程序”同义。接下来,本文将对目前业内或理论界所适用或探讨的保护方式进行比较。,对于计算机软件的保护,国际上比较流行的做法是将其纳入版权法的保护范围。由于美国对知识产权法的研究处于国际领先水准,并且又善于运