论埃利希“活的法”思想.doc

蒀论埃利希“活的法”思想虿埃利希(Ehrlich,Eugen;1862~1922)奥地利法学家,社会学法学派在欧洲的首创人之一,出生于律师家庭。曾在维也纳大学学法律,1899年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授,著作有《法的自由发现和自由法学》、《法律社会学的基本原理》、《法学逻辑》等。袅埃利希宣称他的学说的中心思想是:法的发展的重心不在立法、法学或判决,而在社会本身。他认为法比国家出现得更早,国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代,国家对法所起的作用也是有限的,而大量存在的是活的法。这种法不同于国家执行的法,而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位,但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中,但除少数人外,都自愿履行这些关系所赋予的义务,如履行父亲或丈夫的义务,尊重他人财产,清偿债务,等等,其动机并不是出于害怕国家的强制。为了研究“活的法”,他认为要注意各种法律文件,并观察社会生活、商业****惯和组织等等,不论它们是否为国家的法律所承认。早在20世纪初,他就提倡“法的自由发现”、“自由的判决方法”,即主张法官在法律规定含糊不明等情况下,应就案件事实根据正义感加以判决,,在欧洲创立自由法学派。他所讲的“活的法”的观点,抹煞了法律规范与非法律的社会规范的界限,缩小了国家在法的制定和执行中的作用,也抹煞了****惯与****惯法、法学和社会学之间的区别。[1]螄一、什么是“活法”(1ivinglaw)薀埃利希认为,“法律规定并不能涵盖所有的法”,“大量的法直接以社会关系自发秩序的形式产生于社会本身,例如婚姻、家庭、财产、合同、继承,以及大多类似的社会秩序,它们从没有包含在法律规定之内”。因此,法学研究不能只局限于法律文本中的文字规定,还必须要注重对机械的法律条文之外的“活法”进行研究。“活法”不是规定在成文法律中的法条,也不是指在法庭中被强制力所贯彻的法律,而是支配实际生活的法,它不仅包括社会中的****惯、商业交易的惯例,也包括各种正式非正式社会团体的内部规范,“在每个机构中,也都有一系列标准,埃利希称之为社团的‘内部命令’,这些内部命令也是组成活法重要内容”。与仅仅在法庭上和行政官员的强制力相对应,活法是一种不拘泥于法律规则的法,其本身却支配着社会生活。活法的知识渊源高于所有的当代法律文献,这种知识直接来自于对生活本身的研究,以及对于商业****惯和****俗、各种社会组织(既包括那些被法律承认的组织,也包括那些不被法律所认可的组织)的研究。所以说,“法律发展的重心自古以来都不是依赖于国家的行为,而是在于社会本身,法也必须从当下的社会生活中去寻找。正是这些规范,构成了活法的主要内容,成为我们研究活法的知识来源。袆埃利希之所以会提出他的法社会学理论以及所谓活法的概念,在一定意义上讲,是对于当时法学研究片面性和极端化的一种纠正。由于实证主义法学的影响,人们普遍接受的法律概念仅仅把法看作是由立法机构制定的、让法官用以处理法律纠纷的规则体系,从而忽视了在社会调整中真正发挥作用的活生生的规范。薆因此,埃利希的法律理论具有以下几个鲜明的特点:,将研究重点转移到对社会生活本身的关注上来;“法”的一个组成部分,而不能涵盏法的全部;