2012年司法考试【万国】专题讲座——刑法.doc

2012万国专题讲座——刑法
导论——兼论刑法的复****方法
刑法是用文字来限制国家刑罚权打击范围和打击方式的法律规范。虽然在刑法的体系中有很多细致的讨论和推理,但其目的并不是使刑法能够有效地消灭犯罪(实际上也不可能),而是在于维持一个讲理的原则。基于这样的认识,学****刑法必然围绕三个方面进行:法条、概念、案例。
一、法条
对法条的熟悉是学****刑法的第一步。我们要熟悉法条的段落、文字、标点等要素的使用原则,能够进行初步的文理解释。我们要养成对法律文字的敏感,要勤于、勇于、善于“抠字眼儿”。如《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”单从文字理解,我们就可以知道:(1)正当防卫行为实施者面对的不仅是一种“侵害”,而且必须是“不法”(即违法)的“侵害”;(2)正当防卫是一种对不法侵害人“造成损害”的加害行为,如果防卫者的行为并不会给对方造成损害,也就不成立(或者说不必要成立)正当防卫,如大喊将盗窃者吓走的行为就不是正当防卫。再看《刑法》第21条第1款的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”紧急避险的成立需要面对“危险”,并不需要一定是“不法侵害”,所以我们可以得出:对紧急避险(合法的侵害)是不能进行正当防卫的,但是对紧急避险(一种危险)是可能进行再避险的。
如果我们能够每日与法律条文进行对话,法律水平自然而然就会有非常大的提高。这需要作为法律人的我们时时带着法条,时时琢磨法条。
二、概念
现实世界中令人眼花缭乱的是事物的外在,而不是事物的本质。事物的本质如果被人们所认识,总是体现为几个基本的概念。就法学作为处理人类社会问题的学科而言,没有基本概念,也就失去了解决问题的快速有效的工具。即使判例法体系也无法脱离概念,否则罗列判例根本没有意义。具体到刑法的学****中,“行为”、“法益”、“主客观相一致”等基本的概念本身就是解决案例问题的钥匙。例如了解了“行为”和“法益”的基本内容,则“行为”和“法益”的组合模式就
完好地解释了罪数论问题:一行为侵犯一个法益,成立一罪;数行为分别侵犯数个法益,原则上成立数罪;一行为同时侵犯数个法益,是想象竞合犯……再如,我们如果将“主客观相一致”概念在头脑中弄清楚的话,那么对于解决事实认识错误问题就会完全没有障碍。
解决概念问题的最好办法是选择好的刑法教科书和听课,并且养成重视概念、并不断试着用自己的语言解释概念的****惯。如对“罪刑法定”可以解释为:如果有一个人做了一件危害社会的坏事,只要法律没有将其描述为犯罪,则再怎么恨他,也不可以用刑罚来惩罚他。
三、案例
对刑法条文和概念的精细理解,最终是通过对案例的精细琢磨实现的。案例又可以分为中规中矩的典型案例和考验文字解释能力极限(即概念的边缘)的极端案例。对于快速有效提高刑法学的研****能力而言,第二种案例的作用是至关重要的。如考察盗窃罪的对象时,可以研究下面的案例:古有凿壁偷光,今有人凿壁偷冷气,对于这些行为是否成立盗窃罪?又如考察间接正犯的支配性时,可以研究下面的案例:甲医生意欲杀患者丙,在药剂中加入毒药,不知情的护士乙在注射药剂时,误将无辜的丁当做了丙,丁糊里糊涂地挂了,则如何追究甲的刑事责任?再如在区分盗窃罪和侵占罪时,对主观认识的剖析可以通过下面的案例进行:甲扛两个包行走,被丙从身后抢走一个,丙转身逃走,甲放下剩余的包去追丙。此时路人乙拿起甲放在路边的包跑掉。事后,乙说自己看见甲在追赶丙前向自己看了一眼,认为是甲希望自己照看他的包裹。而甲则说,自己只是瞪了乙一眼,意思是你别动我的包!乙的行为到底是盗窃罪还是侵占罪呢?
对案例的研****一定不要因为考试没有那么难就逃避这种考验解释能力极限的难题。由于中规中矩的典型题目凭借着一般的刑法学常识和简单的记忆就可以分析出结果,所以思维不能得到有效的锻炼。换句话说,一个人的思维不会“犀利”。而难题的解决过程是最好的锻炼一个人思维的过程,会让人在解决问题时特别的
“犀利”。知道答案不过是获得了“鱼”,从复杂的事物中找到解决问题的思路才是获得了“渔”。要让自己在考试中发挥恒定,就要既有“鱼”,又有“渔”。
获得这种愉悦而有效的研****过程,要求我们在日常的阅读(书籍、电影、他人的生活)时,能够时时想到法律,自觉地运用法律的思维来梳理我们看到的社会矛盾。在上课前有预****预****时必有对文本的发问;在上课时必有和教师的对话(不一定出声),必有对任何一种论断的反问。
专题一刑法基本原理
考点导读
【高频考点】

2. 立法解释与宪法修正案辨