PE投资协议的主要条款.docx

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse袃PE投资协议的主要条款——跨国公司在华公司诉讼系列(X)肈By King&WoodMallesons on December3,2012Postedin DisputeResolution羈作者:张保生 金杜律师事务所争议解决组螄对PE投资者而言,由于PE并非旨在通过长期持股获得企业的经营收益,而是通过“退出”受益。因此,PE投资者更多地关注风险控制而非公司治理。聿除一般条款外,PE投资协议主要包括:股权购买的比例及对价条款、购股款支付方式和期限条款、未分配利润归属条款、资金用途条款、新股东地位及股东权利条款、组织机构变动条款、退出条款、声明和保证条款、违约责任条款等。螀(一)组织机构变动条款莆通过投资行为,PE投资者取得了被投资公司一定比例的股权,享有了与股权相关的分红权等经济权利。为保证资金的合理使用和企业的规范运行,保障其经济权利,PE投资者有必要在公司的组织机构中享有相应的政治权利。因此,PE合同通常会对董事会、监事会的组***员和议事规则进行一定的变动,如约定PE投资者有权指派一名或多名董事/监事进入董事会/监事会,PE投资者指派的董事对于合同列明的重大事项具有一票否决权等等。蒃(二)优先股权条款膀为了使投资风险降到最低,PE投资者通常会要求其投资形成的股权享有优先权,以最大限度地保障其在被投资公司的股权比例和退出收益。[i]袈1、优先分红权(DividendsPreference)膅指在公司宣告分派股息时,优先股股东有权优先取得投资额一定比例的股息。在优先股股东取得优先股息后,剩余股息又有如下几种分配方式:(1)在取得优先股息后,优先股股东不再参与剩余股息分配;(2)在取得优先股息后,优先股股东与普通股股东按股权比例分配剩余股息。此外,在公司的年度盈利不足以分派约定的股息,或当年未宣告分派股息时,根据PE合同的约定,优先股股东可以享有在日后对往年应付未付的股息如数补给的权利。薃优先分红权最大限度地保障了PE投资者的收益,大大降低了其投资风险。但是,需要指出的是,根据中国《公司法》第三十五条[ii]规定,股东应按照实缴的出资比例分取红利,但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。因此,司法实践中通常认为,中国法律仅允许股东对分红比例进行约定,而并不允许约定各股东的分红顺序。也就是说,中国公司法并不允许股东享有优先分红权。薁但是,上述法律限制是可以通过某种条款安排实现的。如各方可以约定,当公司的分红额达到PE投资者投资额的N%时,PE投资者的分红比例是N%,而其他股东的分红比例是0%;当分红额超过N%时,则PE投资者和其他股东再按股权比例分红等等。薀需要特别提醒的是,根据《中外合资经营企业法》第四条规定,“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”,而没有《公司法》关于股东另有约定的除外规定。因此,就中外合资经营企业而言,优先股的优先分红权在实践中更难以操作。[iii]膈2、清算优先权(LiquidationPreference)蚃指在公司清算或结束业务时,优先股股东有权优先于普通股股东获得每股N倍(目前较常见的是1-2倍)于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利。羂在优先股股东取得优先清算回报后,剩余可分配财产又可以有如下几种分配方式: