最高人民法院司法观点集成——建筑工程承包同笔记摘要.doc

最高人民法院司法观点集成——建筑工程承包合同陈其营2012年3月整理342、联合承包纠纷案件的法律适用。所谓联合共同承包,是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体,以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。按照上述概念和《建筑法》第27条、《招标投标法》第31条的规定,联合承包应当具备以下法律特征:(1)第一,联合承包体为非法人组织。(2)第二,联合承包体内部的成员单位为共同承包人,对施工合同履行承担连带责任。……不能以联合各方内部分工,对外抗辩发包人对不属于自己施工范围的部分不承担责任。……如发包人对联合承包各方提起诉讼,联合承包各方的诉讼地位为共同被告。343、建设工程总承包纠纷案件的法律适用。人民法院除审查争议部分的合同内容外,还应当审查工程总承包的统一适用条件,不能只考量纠纷部分的合同内容。法官行使自由裁量权时,除应当考量争议部分的利益平衡外,还应当顾及当事人在总承包合同中整体利益的平衡。345、《建筑法》不能涵盖的建筑活动。(1)《解释》适用范围不局限于《建筑法》规定的建筑活动,对修筑铁路、高速公路、港口、码头、水利工程、地下建筑等活动也应当适用。(2)《解释》不适用农村集镇建房活动,此类活动应当适用建设部有关农村集镇建房管理规定。(3)装修工程是否属于《合同法》规定的施工合同范畴,看法不一,本人倾向不属于施工合同范围。理由:行政法规《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定,本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装、修工程。此规定表明,装修合同属于建设工程,但不属于施工合同范围,是独立于施工合同之外的独立合同。建筑市场现实情况是,装修工程可分为施工分包工程和独立的装修工程两种情况。本人倾向因独立的装修工程签订的合同纠纷案件原则上不适用《解释》,而应当参照建设部有关装饰装潢的规范性文件处理;已经成为施工合同的分包工程的装修工程合同纠纷应当适用《解释》规定。346、农民自建住房是否适用建筑法。最高人民法院民一庭倾向性意见:《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的,不论是农民自己施工,还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设,都属于农民自建。(1)农民将工程承包给个体工匠施工,其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整,(2)而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工,建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。347、正确处理承揽合同与建设工程合同关系。(1)建设工程合同是特殊的承揽合同。…一般认为,建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外,还具有以下特点:合同标的物的特定性,合同主体的限定性,合同管理的特殊性,合同形式的要式性。本人认为,承揽合同(包括建设工程合同)还应当具有以下的两个特点:①一是当事人签订合同的基础是基于相互信任,承揽人应当独立完成工作任务。②二是合同当事人应当相互协作。…相互协作是承揽合同的原则和基础,违反协作义务即构成根本性违约。(2)建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。作者认为不享有留置权。理由为:①首先,《合同法》第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定,…属于《合同法》第十六章有规定的情形,不应当适用《合同法》第十五章承揽合同的规定。②其次,法学界主导观点认为