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改变的只是流程和时间“协议控制”监管新规虚惊来源:经济观察报 作者:胡中彬年月日由支付宝引出的“模式”危机仍然没有结束。月日,商务部发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称《规定》)。这部仅有条内容的部门规章,因其在第九条中规定,外资并购境内企业不得以模式等方式规避安全审查,使得一时间引起了各方的热议,甚至有圈出现集体恐慌的声音。但这可能只是虚惊一场。据本报记者了解,在商务部出台该新规后,业界并未有出现过大规模的恐慌,律师事务所、外资股权投资机构在研究后都认为该新规并非旨在加强对模式的监管。而另一个事实是,在自月份模式的危机爆发后,至此的三个月时间里,模式依旧安然无恙地在一如既往地运作着。新规冲击波该《规定》已经于月日起正式实施,而引起最多关注的第九条,即对于外国投资者并购境内企业,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。一个一直牵动着业界神经的字眼“协议控制”进入到了该新规中,这是协议控制首次被纳入监管范围。此外,《规定》还首次提出了“从交易的实质内容和实际影响”来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围。由支付宝股权纠纷的爆发,使得藏于幕后的协议控制浮出水面,由于模式是为了规避中国政府对外资控制的管理规定,国内外两个利益实体之间签署的一系列商务合同的组成,因此,这一模式的合法性受到了极大的争议,一时被置于舆论的风口浪尖。的全称为(可变利益实体),因其由一系列控制协议构成而被俗称为“协议控制”。由于国内某些产业是禁止外资进入的,国内相关民营企业为了解决资金问题,就通过模式绕开法律监管,进而获得境外资本的投资,尤其是互联网领域。以近期上市的迅雷公司为例,上市的主体是在开曼群岛注册的迅雷有限公司,该公司控股(深圳)有限公司,通过协议控制深圳市迅雷网络技术有限公司在中国大陆开展业务。(深圳)有限公司实际上是一家外商投资企业,通常的资金就是通过设在内地的外商投资企业结汇,再将资金投向境内的企业。目前很多中国互联网企业正是通过模式等方式,获得外资的投资,这其中包括百度、新浪、优酷和人人等网站。此后,商务部外资司召开了内部研讨会,广邀学者、专家级业内人士征求对架构监管的意见,但在调研超过两个月后,商务部并未专门就架构进行过说明或出台专门的新规定。据透露,当时商务部方面并未视模式为“大敌”,而是以比较务实的态度去谈该如何面对该问题。业界虚惊记者对此采访了数家律师事务所和外资机构,观点较为一致的是,他们认为此次商务部出台的新规定主要是从安全审查这一角度来制定的,而商务部安全审查政策并不是一个重大的新的变化。美迈斯律师事务所上海办公室合伙人李强表示:“商务部国家安全审查政策并不是一个重大的新的变化,中国一直对外资投资有一定的限制,采取审批制,新规定是该政策的延续,更多的可能是出于政治姿态的表达(因为欧美并购领域的国家安全审查制度业已成型)。”此前,国家发改委和商务部也通过联合颁布的《外商产业投资指导