BT模式与代建制和带资承包的法律分析杨明律师发表于中国律师.doc

BT模式与代建制和带资承包的区别分析及其项目产权界定之建议北京市炜衡律师事务所杨明律师【摘要】本文从现有规章、政府规范性文件的相关规定上对BT模式与代建制和带资承包的定义、操作模式进行了考察,并从合法性、合同主体、项目所有权、建设资金来源、项目管理、收益实现方式上对三者进行了比较分析。论述了实践中BT模式与代建制和带资承包相混同的原因与表现形式,并进而提出了明晰BT模式与代建制中项目产权和完善操作模式的建议。 【关键词】 BT、代建制、带资承包、操作模式、区别分析、产权界定近年来,随着基础设施和市政公用行业建设的加速,BT融资建设模式也在各地得到了广泛应用。这一模式的采用,有效地利用了民间资本,缓解了地方政府建设资金不足的问题,对推动我国城市化进程功不可没。但是,由于到目前为止,尚没有一部行政法规、法律对BT模式进行过明确的界定与规范,导致实践中BT模式的实务操作五花八门,产权界定不清。有的与项目代建制混为一谈,甚至有的挂BT之名,行带资承包之实,使BT沦为一些地方政府不顾客观条件盲目追求政绩的工具,严重地挫伤了投资者的积极性。为此,本文拟从一名实务律师法律思考的角度,对BT模式与项目代建制和带资承包的区别进行力求进行正本清源的初步分析,并就其操作过程中亟需厘清的产权界定问题提出相应建议,以期能对今后立法时BT模式的规范化有所裨益。一、从现有规章的角度的考察BT模式与代建制和带资承包的相关规定1、BT模式BT是英文Build-Transfer(建设—转让)的缩写。其是从BOT即Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)发展演变而来。除了BT演变方式外,BOT的演变形式还有BOOT,即建设—拥有—经营—移交;BOO,即建设—拥有—经营;BOOST,即建设—拥有—运营—补贴—移交;BTO,即建设—移交—运营;BLT,即建设—租赁—移交等。由于目前缺乏法律、行政法规的规制,BOT、BT概念只是散见于政府部门规章、地方政府规章、规范性文件的一些规定中。1995年1月16日原对外贸易经济合作部颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》首次提出了BOT的概念。1995年8月21日原国家计委、电力工业部、交通部颁布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》明确了BOT投资方式即为建设—运营—移交的投资方式,并作了具体解释,即“政府部门通过特许权协议,在规定的时间内,将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司,由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满,项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”而BT概念在国务院主管政府部门的规范性文件首次出现,是在2003年2月13日原建设部颁布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中。该文规定“鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。”此后,上海、重庆、福州、沈阳、中山、雅安等城市相继出台了BT融资管理办法等地方政府规章或规范性文件。如福州市规定“BT(Build-Transfer,即建设-转让)融资是指政府授权的项目业主通过招标投标或竞争性谈判协议确定项目投资人(即BT投资人),BT投资人承担项目的资金筹措和工程建设,项目建成竣(交)工验收后移交项目业主,由项目业主按合同约定支付对价、回购项目的一种项目融资模式。”需要注意的是,《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》明确规定:“在特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权。”而后来这些地方政府的规范性文件中,则缺乏特许期内对项目所有权尤其是项目土地使用权归属的明确界定。2、项目代建制2004年9月16日财政部发布的《关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》中首次对项目代建制的财政财务管理的有关问题提出了具体意见。在此前后,北京、云南、湖南、天津、广东、河南、福建、河北等地先后出台了项目代建制的管理办法。这其中,可分为两类,一类是仅针对政府投资项目做出的规定,大部分地方政府规章均是如此,比如北京市的规定;另一例是针对所有代建制项目作出的规定,比如天津市的规定。2004年3月1日颁布的《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》规定:“代建制,是指政府通过招标的方式,选择社会专业化的项目管理单位(以下简称代建单位),负责项目的投资管理和建设组织实施工作,项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。”2006年1月13日颁布的《天津市建设工程项目代建管理试行办法》则规定:“建设工程项目代建活动,是指建设单位通过招标或委托的方式,选择专业化的