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以侵占罪中的占有问题论述侵占罪与盗窃罪的区分                ——河南科技大学法学院 法学孔德斌                       《刑法学分论》结课论文  摘要:侵占罪与盗窃罪区分的关键所在,是行为人是否事先已经合法占有该财物。侵占罪的本质特征是“易占有”为“不法所有”。盗窃罪是以非法手段秘密窃取他人财物。侵占罪是事先占有而后产生了非法据为己有的想法。盗窃罪本身行为者就是以非法占有他人财物为企图而去实施占有行为的。在区分侵占罪与盗窃罪的问题上,要清晰地分析行为人占有财物行为产生的时间,行为方式及行为对象。  关键词:侵占罪 盗窃罪 区分 占有问题  学术界通说观点认为“侵占罪是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。”(参见马克昌主编《刑法》高等教育出版社2007年版第484页)“盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者屡次盗窃公私财物的行为。”(参见马克昌主编《刑法》)另外,《刑法修正案八》中,又新增了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪与盗窃罪有许多相同或者相似之处,如“侵犯的客体都是公私财产所有权,在犯罪客体方面都不是以暴力或以暴力相威胁作为其行为手段,都要求以情节严重,特别是都要以非法占有财物数额较大作为区分罪与非罪的主要标准,在犯罪主观方面都是以出于直接故意。”  以上论述的是侵占罪与盗窃罪的相同点。在这里,我们主要探讨侵占罪与盗窃罪的区分问题。侵占罪是修订后的刑法新设的罪名,在刑法修订之前,对类似行为的处理极不统一,大致有三种解决方法。“一是类推为非法侵占他人财产罪,二是直接论以盗窃罪、诈骗罪等,三是不作为犯罪追究而通过民事途径处理。”(参见张明楷黎宏周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库)新刑法实施后,学界对侵占罪本质的理解,对代为保管他人财物、对非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间的关系的说明等。都是见仁见智,莫衷一是。“许霆案”引发的社会争议,从一审的盗窃金融机构罪判处无期徒刑到二审的以盗窃罪处以5年有期徒刑,还有一些人赞成判处侵占罪的热议。在我看来,区分二者的大致标准是统一的,只是在某些特定场合,在某些细微情节上,人们的观点不一致。  侵占罪是不转移占有的犯罪,是行为人已经合法占有了他人的财物,只是基于不法所有的意图将已合法占有的他人财物不法取得。而盗窃罪是将本来不在自己合法控制范围内的他人占有的财物,以不法手段归为己有。所以“易占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征,辨别行为人是否已经合法占有财物,是区分侵占罪与盗窃罪的关键所在。所以我们得弄清“占有”的问题。  【关于“占有”的学说】  对于什么事侵占罪中的占有,历来有“管有说”,“事实占有说”,法律上的支配说,事实上的支配说,处分可能状态说的争议。(参见张明楷黎宏周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库)对此,我认为,法是运用于实践之中,规范人们行为的,所以应当在社会实践中理解,何为“占有”,按照人们日常的理解,只要是通过正当的途径控制该物,则为占有,也就是应该倾向于事实占有说的理解。  【占有产生的原因】  侵占罪中占有他人财物可能因为多种原因产生,比如基于委托他人财物而占有,基于代为保管而占有,因为租赁而占有,由于担保关系而占有,或者是由于民法上无因管理而占有