论国际惯例兼论我国经济立法与国际惯例接轨..doc

、国际惯例的含义(一)国际惯例的形成与发展国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。早在现代意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲,商人们在各地大的集市上进行交易的规则,在各种各样的地方法中几乎相同,久而久之,便形成了商人****惯法(LexMercatoria)。在民族国家形成以前,西方社会按社会等级而组成。而中世纪的商人****惯法,实际上是商人这个阶层普遍适用的****惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着,称之为“法”,或许只是—种委婉的说法。[1]中世纪末,随着民族国家的兴起,各国通过不同的方式,纷纷将商人****惯法纳入其各自的国内法:路易十四时期,法国率先进行了全国性的法典编纂,于是便形成了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》;1834年,德意志关税同盟主持制定了《德意志统一票据法》;英国则通过在伦敦市政厅主持法院工作的曼斯菲尔德(Mansfield)***官及其同僚的努力,将商人****惯法并人了普通法的范畴。 19世纪以来,随着资本主义生产方式的产生和现代商品经济的发展,由于“不断扩大产品销路的需要,驱使资产阶级奔走于全球各地”[2],为其产品寻找市场。与此同时,为了确保本国技术及其产品的垄断地位,许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间,为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便,各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时,也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范,即国际双边和多边条约中的规范。例如,英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》;一些国家还缔结了《保护工业产权巴黎公约》(1883年),《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1886年)、《商标国际注册马德里协定》(1891年)等。这些国际双边和多边条约中的许多规范,都是由商人****惯法发展而来的。当世界进入20世纪后,随着致力于协调国际政治和经济关系的国际组织的出现,以往那些杂乱无章的商人****惯法经过这些国际组织的整理编纂,开始呈现成文的形式,如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》(1ncoterms,以下简称为《解释通则》)、《跟单信用证统一惯例》(UCP,以下简称为《统一惯例》)、《华沙一牛津规则》等,就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。二战后,随着科学技术、交通、通讯的迅速发展和电子计算机的问世,跨国公司进入世界经济大舞台,随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展,特别是60年代以来,其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应,有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法,通过某些国家和企业的反复实践,逐步形成为这些国家和企业的****惯性做法,同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。通过简要回顾国际惯例形成和发展的历史,我们可以得出如下结论: ,是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的****惯性做法或通例。 。经过有关国际组织的整理编纂,这些****惯性做法获得系统有序的成文表现方式,进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。 。随着科学技术的发展和社会进步,原有的惯例不断地完善,新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。(二)国际惯例的含义在实践中,英文单词“generalpractice”,“usage”和“custom”往往都译为惯例。[3]在王铁涯教授主编的《国际法》一书中,对国际法院规约第38条(一)款(丑)项的引用是“国际****惯,作为通例之证明而经接受为法律者。”[4]而此项规定的英文原文是“internationalcvstom,eptedaslaw.”[5]该书认为,国际****惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。[6]而“国际****惯是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。[7]作者在此强调的****惯“,显然指的是custom,,作者也谈到了****惯“一词常与”惯例“混用,并认为惯例有广义与狭义之分:广义的惯例包括****惯在内,外交文件上所用的”惯例“一词,既包括具有法律拘束力的****惯,也包括尚未具有法律拘束力的”常例“,而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例,即《国际法院规约》第38条(一)款(丑)项所指的通例。可见,作者在以上几处所说的惯例,显然又是指的”custom“,而不是”usage“。这一结论从上述”狭义的惯例指……“看得最为明显,因为对此作出进一步解释的是《国际法院规约》第38条(一)款(丑)项所指的”通例“(generalpractice)。而作为此条中的”通例之证明“,正是该书前