分包合同及劳务分包合同中的纠纷及预防23217.doc

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一、建设工程分包合同与建设工程劳务分包合同概述
(一)建设工程分包合同

建设工程专业承包合同是发包人将建设工程的勘察设计、施工等每项任务分别承包给勘察设计施工人的合同。
建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。在建筑市场中,资质高、管理能力强的施工企业往往凭借自己的实力获得总承包权后,将部分工程分包给分包商完成。其主要原因有:一是工程量大,而工期相对较短;二是总承包商在设备资金等方面可供投入的资源不足,需要借助分包商的投入;三是由于部分项目工程总承包商无法独立完成,需借助专业性较强的分包商;四是业主指定了分包商或在施工合同中约定了分包。
1983年国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建设工程分包合同,但也作了限制性规定,主要有以下几点;①建设工程专业承包合同的承包人,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成,但必须征得发包人的同意。《合同法》272条2款,《建筑法》28条作出了上述规定。②承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人,承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。③建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成,不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主体结构的施工任务。④分包人必须有相应的资质等级,承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。⑤分包只能发生一次,禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包。⑥分包人就其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。

转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人,或将其承包的全部建设工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包指经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同,将其承包的工程建设任务的部分非主体工作交给第三人完成。区别转包与分包的三个基本原则是:(1)承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是,则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后,仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人,并对整个建设工程进行管理,则是合法分包。(2)承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人,对于其承包后如何施工不再管理,而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设,并对分包的施工过程进行管理和控制。(3)法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内,分包是合法的。这种限制表现在以下几点:①分包必须征得建设