【讲义】2015年华旭司考新《民诉解释》解读戴鹏讲义.doc

2015年国家司法考试《民诉解释》解读主讲:戴鹏(新浪微博@法律人戴鹏)第一章诉的基本理论部分反诉1、概念:反诉是指在诉讼进行中,本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。2、构成:(1)主体:由本诉的被告向原告提出。(2)牵连关系:本反诉之间有牵连关系。(3)时间:一审法庭辩论终结前提出。考点提示:二审中提出反诉,二审法院应当调解,调解不成,告知另行起诉,但当事人同意由二审法院一并审理的,二审法院可以一并审理。(4)管辖:反诉应当向受理本诉的法院提出,且受理本诉的法院对反诉有管辖权。(5)程序:本、反诉应当适用同一程序审理。第三章民事诉讼的基本制度回避制度适用的对象:审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。法定原因:(1)是本案当事人或者当事人近亲属的;(2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;(4)是本案诉讼代理人近亲属的;(5)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;(6)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系,可能影响公正审理的。有接受当事人、诉讼代理人请客送礼,为本案当事人推荐代理人、律师,违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的;在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组***员不受前款规定的限制。回避方式:自行回避、申请回避和指令回避。申请程序:新华考资网)方式:口头、书面;(2)时间:案件开始审理时提出,在开始审理后知道回避事由的,可以在法庭辩论终结前提出;申请的效力:申请后,回避决定作出前,被申请回避人应当暂停本案工作,但需要采取紧急措施的除外;6、回避的决定:A、审判人员的回避由院长决定;B、其他人员的回避由审判长决定;C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定;7、救济:申请人对于驳回回避申请的决定不服,可以复议一次,复议期间,被申请回避人员不停止工作;第四章管辖1、(新增)专门管辖:双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。2、合同纠纷的管辖:因合同纠纷提起诉讼,由被告住所地或者合同履行地管辖(《民事诉讼法》第23条)。难点1:合同没有实际履行的情况合同没有实际履行,且约定的履行地又不在一方住所地的‚,由被告住所地法院管辖。难点2:合同已经实际履行,由被告住所地或者合同履行地法院管辖,根据新《民诉意见》按照如下步骤确定管辖有约定履行地的,以约定履行地为合同履行地(即确定案件由被告住所地与合同约定的履行地法院管辖);没有约定履行地的,如下地点视为合同履行地,如A、争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;B、交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;C、交付其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。D、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。D、以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地。3、协议管辖:《民事诉讼法》34条:合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖,但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。考点