现行婚姻法不足民法典立法对策.pdf

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现行婚姻法的不足
与民法典立法对策
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杨遂全
内容提要:修订后的婚姻法及司法解释在若干方面仍存在缺陷。在制定民法典时
应当增加关于近亲属名誉权、近亲属亲情保持权、近亲属称谓权、亲属悼念权与遗
体瞻仰权、亲属遗体保护权、亲属延续后代权等亲属权的规定;完善关于生育权的
规定;确立婚后共同所得和家庭生活必需的个人所得归夫妻共有的基本原则;合理
确定无效婚姻请求权的主体;建立兼顾身份和产权的婚姻住房制度;并应当明确姘
居第三人的共同侵权责任。
关键词:亲属权生育权所得财产归属居住权
婚姻法修订后,仍存在不少漏洞,有关部门和一些学者作了很多解释,但有一些解释偏
离了法律本意。应当承认新婚姻法在一些方面的规定确实很模糊,实施过程中已遇到一些
难题。对此,全国人***工委修改婚姻法的报告中已经写明“: 有些问题还需要进一步研究,
暂不作规定,可在制定民法典时进一步完善”。①目前,制定民法典的工作已经进入实质性
阶段,但还有一些亲属法的基本问题没有理清。本文对今后在制定民法典亲属编时如何予
以弥补进行一些理论探讨。
一、关于身份权的特性与亲属权
目前,学界对身份权的理论问题探讨得很少,以致亲属权作为一种身份权所应有的许多
实体性权利得不到法律的确认,受到侵害时得不到法律的全面保护。诸如亲属称谓权、亲情
保持权、亲属名誉权、遗体瞻仰悼念权等。司法解释只好以保护死者合法权益的方式加以保
护。
(一) 身份权的特征及身份法律关系对内、对外的法律效力
四川大学教授。
①全国人***工委民法室编《: 中华人民共和国婚姻法实用手册》,法律出版社 2001 年版,第 27 页。
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现行婚姻法的不足与民法典立法对策
身份权本质上是法律以确认当事人之间某种特有的身份关系标志的方式,确定和表明
当事人在广泛的社会关系中具有某种特殊的人身法律关系和法律地位的权利。
身份权产生、存在的根本目的,是为了确定两个各自具有独立人格的民事主体之间在人
身上所具有的某种特定的关系。身份的确定以有第三人存在为必要,即需要有与其他人的
不同社会关系的对比或公认。因而,身份权必有一个双方当事人之间内部的关系和他们与
社会其他不特定人之间的外部关系同时存在。与人格权以不特定人为义务主体的对世权不
同,身份权则既具有在特定当事人之间相对权的属性,同时又直接具有对不特定人的绝对权
的属性。
身份权人一方死亡,身份权人相互间的相对权消灭,但客观上生存一方与死者的身份在
社会上对其他人的绝对权效力并不必然消灭,除非生存方在死者亡后改变了原来的身份,如
再婚。只有全面把握身份权的双重属性,才能科学地揭示死者的亲属因与死者的身份在一
方死亡后仍然存在的、在社会中具有相对于其他人所特有的利益,而不能再像我国有的民法
学者那样以死者的权利来解释司法实践中死者亲属的身份权利来源。
(二) 对亲属权作为身份权的特性的实际分析
身份权的各种法律特征,具体到亲属身份权而言,其作为民事权利兼具的相对权与绝对
权的双重属性表现得尤为明显。一对男女要在社会中确定为夫妻身份,仅有这对男女之间
自己相互认同为夫妻或双方内心以夫妻共同生活,尚不能真正产生夫妻身份权。如果没有
社会或其他人的认可,这对男女之间的关系,只可能构成一种不法同居的关系,随时可能遭
他人合法介入或被否认。显然,其对世人的特有的身份权利效力,必须得到其他人的认同
(哪怕是事实婚姻) ,才能实际产生。
身份权是以某种特殊的称谓来做标志的,亲属权亦不能例外。正如恩格斯在《家庭、私
有制和国家的起源》一文所说“: 父亲、子女、兄弟、姊妹等称谓,并不是简单的荣誉称号,而是
一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼,这些义务的总和便构成这些民族的社会
制度的实质部分。”②在茫茫的人海之中,每一种亲属称谓,都使得当事人之间的身份得以
明确,其本身就体现着一种特殊的内涵和特殊的利益。身份权人之间的关系不同于其他陌
生人之间的关系,其价值和特殊意义也就在于此。
亲属身份权在身份权人一方死亡之后,在法律上也发生一种由相对权向绝对权的自然
转化。一个人的父亲死亡了,所消灭的仅仅是他们父子之间的相对权利义务关系,仍然改变
不了这个人与他的亡父之间的身份,很明显的一个标志就是称谓不会改变。如果不经过法
定程序,是不能消灭他与他的亡父之间的身份的,除非他被别人合法收养。在准许不完全收
养的国家,被收养的人与亡父之间的身份