王继远：商法背景资料.doc

王继远:商法背景资料商法背景资料 第1章商法概述背景资料1:中国商法当前面临的难点和问题中国商法在今后发展仍然需要继受大陆法和英美法国家商法的经验。对西方国家商法的具体制度方面的继受已经不会再引起太多的争议。现阶段在继受西方国家商法经验方面面临的最大问题将是中国有无必要和可能制定一部统一的商法典。在这里,我们在理论上面临的难点主要存在以下方面:其一,从法典制定的经验来看,大陆法国家的商法,包括德国商法典的制定都有不成功之处,从某种意义上说,它们都是历史的产物。德国商法对世界许多国家的商法产生过重要影响,但都是在特定历史时期的影响,相对于德国民法典而言,德国商法典的成熟程度是远远不及的。也正是由于这方面的原因,20世纪以来也有不少国家和地区在继承德国民法时情有独钟,而对德国商法典却冷眼旁观。尤其是面对现代商业社会的迅猛发展,德国商法典顺应时代潮流改革的步伐难以令人恭维。因此,在进入21世纪的时候,我国难再继续依照以德国商法为代表的大陆法国家商法的立法经验来制定中国的商法典。其二,《美国统一商法典》虽然是20世纪中叶才制定的,它在很多方面顺应了现代商业社会发展的潮流,在立法技术方面也达到了较高的水平。但是,由于它本身是建立在英美法基础之上的一部商法典,其立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。因为法系方面的巨大差异,加之中国现有的商法基础格局,中国目前很难完全依照美国的经验制定一部统一的商法典。其三,由于中国自身历史的原因,制定统一商法的呼声在中国法学界一直处于极弱状态。1929年,中华民国政权制定六法全书时,确定在中国实行民商合一,即仅制定民法典不制定商法典。当时,立法者在观念上认为,商法是特定历史阶段的产物,维护的是商人这一特殊阶层的利益尼与现代社会的平等精神相违背。这一观念虽然后来没有能成为人们对商法认识的主导观念,但自此之后,制定统一商法典的呼声在中国则逐渐销声匿迹。中国法学界对商法典理论研究几乎空白,即使近20年来在中国大地竭力推行商品经济时期,这种状况也未能得到较明显的改观。其四,当代商事交易方式的日趋复杂和多变,增加了制定统一商法典的难度。无论是在100年前德国商法典的制定时期,还是在50年前美国统一商法典的制定时期,社会商事交易的方式和种类都没有像现在这样复杂多变,这在客观上加大了我们制定统一商法典的难度。其五,中国法学界对商法的研究仍处于一种半成熟的状态,这也加大了对统一商法典制定可行性认识的难度。近20年来,中国法学界对私法的研究精力主要集中在民法领域,制定一部统一的民法典,这是学一者的共识。但是,中国民法典能有多大的容量,应该有多大的容量,这方面的研究观点并不一致。民法典能否完全包容商法典的内容,而商法是什么,它究竟包含哪些内容,法学界对这些问题的研究则更少。这种状况在理论上增加了制定中国商法典的难度。其六,中国的市场经济体制还处于起步阶段,对市场经济法制的认识还处于不成熟时期,对制定统一商法典的认识还不能统一起来。任何一部法律都必须是现实经济关系的产物,中国市场经济体制建立的时间还不长,这种体制本身还需要有一个发展和完善的过程。惟有经济体制成熟、定型了,人们对商法典的价值和作用的认识才能真正成熟起来。第2章商事法律关系背景资料1:关于商合伙关于06年修订后《合伙企业法》特殊普通合伙制度的健全完善新《合伙企业法》中规定的特殊普通合伙,类似英美法中的有限责任合伙。其根源于各类专业人士从业组织为解决其专业特色与传统企业组织形式之间存在的矛盾:即专业人士的执业特点与普通合伙人无限连带责任的矛盾,传统合伙的人合性与专业组织规模化经营的矛盾,专业人士的个人信誉与公司法人独立性的矛盾),是一种全新的合伙形式。各国在立法上对这种企业形式均有较为严格、详尽和特殊的规定。我国新《合伙企业法》仅用寥寥五条确立这种特殊制度,显然存在诸多漏洞。为此,笔者期望通过如下三个方面的分析论证,探讨如何健全完善我国的特殊普通合伙制度问题。一、适用对象的有限性分析(一)有限责任合伙制度的成因考察有限责任合伙制度最早产生于美国。在20世纪二三十年代,美国的专业服务机构均以普通合伙为主要组织形式,政府为此还专门颁布了公司化禁令。时至20世纪60年代,由于法律允许银行采用浮动的市场利率,一些节约社团或存贷社团失去了传统的利润来源,便开始投资于风险较大的金融投机项目。后来,此类社团大多因投资无法收回而纷纷宣告破产。在破产清算程序中,此类社团在经营活动中的严重违规行为,导致了为其提供服务的会计师和律师事务所被依法追究该职责任人当这些普通合伙制事务所的合伙财产不足以清偿债务时,全体合伙人必须依法承担连带责任。那些从未参与此类执业活动的无辜合伙人,不得不以个人财产代人受过。20世纪80年代频繁发生的此类诉讼,迫使专业人士要求对传统合伙法中合伙人的无限连带责任制