朱庆育：法律行为概念疏证精编版.doc

朱庆育:法律行为概念疏证朱庆育:法律行为概念疏证不明白某学术上之用语者,亦不明白该学术。——拉丁语谚⑴导言(一)缘起众所周知,当代德国民法体系是学说汇纂(Pandekten)法学的产物。弗卢梅(WernerFlume)指出,“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例,总则之核心则在法律行为理论。”⑵毋宁惟是,在他看来,法律行为理论是“19世纪德意志法律科学的绝对主题,而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉,正是建立在法律行为理论的基础之上。”⑶就此而言,无论如何强调法律行为概念在德国法系中的地位,皆不为过。自清末以来,我国民法概念体系及其相应的思维方式即有意或无意、直接或间接师法德国,表现之一,是法律行为概念之继受。起初,法律行为概念在汉语文献中具有高度稳定性,“学者所下定义,基本上均属相同。”⑷1949年政权更易,情况随之发生剧变。新政权在废除民国民法之后的三十年间,曾组织过三次民法典编纂活动。其间,“法律行为”的命运几经浮沉,加诸其上的含义赋值亦游移不定,歧见层出。1986年,《民法通则》断然放弃“法律行为”语词,而代之以“民事法律行为”,并通过第54条给出立法定义,算是由立法对绵延三十年的概念之争作出了裁断。如今,“民事法律行为”这一“世界民法立法史上的一个独创”⑸作为法定术语行世已逾二十年。然而,颇具悖谬意味的是,它非但未因形成“理论上更加完善的概念体系”⑹而深植于学术表达之中,相反,近年来,越来越多的教科书与各类学术作品不惜背离法定术语,弃“民事法律行为”不用,而重拾“法律行为”之表述。更有甚者,一些原本采用“民事法律行为”术语的学者,亦改旗易帜,回归至“法律行为”传统。至少从表面上看,此等现象似乎表明:创造“民事法律行为”概念之举,并不如当初所预想的那么成功。问题因而在于,一个曾被寄予厚望并由立法推行有年的新概念,为何随着时间的推移,反而越来越不见容于学术概念体系?问题事关概念含义之理解。既称新概念,“民事法律行为”必定在某些方面改变了既有概念(“法律行为”)的含义,而学者对于新概念的态度,亦必定取决于他对含义改变的认可与否。因此,只要能够梳理清楚法律行为的含义,并质之以“民事法律行为”,上述问题自可迎刃而解。(二)理路依加达默尔之见,所有理解过程均表现为一种语言过程,“所谓理解就是在语言上取得相互一致。”⑺先验解释学(语用学)的倡导者、德国当代哲学家卡尔—奥托·阿佩尔(Karl—OttoApel)则指出,在语言哲学的范围内,对于语词意义的分析,主要有语形学(或称句法学)、语义学和语用学三种手段。⑻分析哲学的发展趋向是“从句法学转移到语义学,进而转移到语用学”,⑼尤其在后期维特根斯坦的语言分析哲学中,“关于语言和意义的适当解释的问题离开了‘逻辑原子主义’的句法—语义学模式而走向彻底语用化的‘语言游戏’模式,也即走向关于在受规则指导的‘生活形式’语境中的语言使用的模式。”⑽循此理路,本文对于“法律行为”概念的疏证,并不强调静态的语义分析,而致力于凸显其语用逻辑,以期在关注语言使用的“语言游戏”中实现概念的理解。⑾(三)结构文章正文分为六节。法律行为概念并非中国民法学原创,而是德文Rechtsgeschaft的汉译。既然如此,无论在概念继受之后想要如何处置,理解继受对象的语用逻辑都是不可或缺的先行步骤。为此,本文首先考察德国语境之下Rechtsgeschaft语词用法。Rechtsgeschaft概念源远流长,为了获得较具整体性的认识,此处考察拆为两节,内容分别是Rechtsgeschaft概念史略(第一节)及其当代用法(第二节)。第一部分的两节内容在梳理Rechtsgeschaft概念源流的同时,亦为“法律行为”的汉语用法提供了评判标准。在此基础上,本文转而关注法律行为概念在新中国的沉浮变迁。大体上,新中国关于法律行为概念的使用随立法进程可区分为两个阶段:第一阶段是从1954年开始的三次民法典起草时期,其时,法律行为概念虽曾出现于法典草案,但用法已发生改变,更具意义的是,法律行为术语本身几乎自始即遭到正当性挑战,并在越来越强烈的质疑声中悄然退出法律草案文本,这一部分概念梳理构成本文第三节内容;第四节处理的是第二阶段,它以《民法通则》的制订与颁行为标志,显著特点在于,“法律行为”语词未再出现,取而代之的是“民事法律行为”与“民事行为”。资料显示,《民法通则》之所以舍“法律行为”而另创“民事法律行为”概念,系旨在解决“合法性矛盾”与“法域区分”难题,而这两个难题恰又构成理解法律行为概念之关键。为了深入剖析概念含义,第五节专就法律行为的合法性与私法性质问题展开讨论,并由此铺开我国相关概念使用的合理性之系统检讨。“法律行为”表述系翻译之产物,而“翻译始终是解释的过程,是翻译者对先给予他的语词所进行的解释过程”,⑿为此,本