表达与实践：中国现实场景下的物权行为理论精编版.doc

表达与实践:中国现实场景下的物权行为理论表达与实践:中国现实场景下的物权行为理论姜朋吉林大学法学院讲师相当时间里,是否承认引发物权变动的物权行为及其无因性一直是民法学界研讨的焦点。甚至有人断言物权行为理论就是物权法的基本问题。其叙述的路径大体为:由德国、我国台湾地区而“大陆法系”而我国内地。但细究起来,还有以下一些疑问需要先行解决: ?它究竟在多大范围内得到了认同? ? ,其间存在哪些真正需要学界关注的问题?目前的讨论以及声言要引进物权行为制度的主张能在多大其程度上回应现实中的问题? 一、物权行为制度的普适性悬疑(一)逻辑谬误在对我国物权法是否要采用物权行为制度问题的讨论中,常常能看到这样的表述:(1)德国承认物权行为及其无因性,德国是大陆法系国家,因此大陆法系国家都承认物权行为及其无因性。(2)既然大陆法系国家都如此,而我国又属于大陆法系,所以也应采用物权行为及其无因性理论。其中的逻辑错误是非常严重的。错误之一:小项不当周延(或小项扩大)。逻辑学上把结论的主项称为小项,标记为S,结论的谓项称为大项,标记为P,两个前提中包含的那个共同项称为中项,标记为M。包含大项的前提称为大前提,包含小项的称为小前提。1据此“德国承认物权行为及其无因性”(M->P)和“德国是大陆法系国家”(M—>S)就分别构成了第一个三段论推理的大小前提。但由于小项S(大陆法系国家)在小前提中不当周延而在结论中周延,因此这个结论错误。错误之二:作为推理前提的命题虚假。这不仅指由第一个推理得出的结果(即第二个推理的大前提)为假,而且第二个推理的小前提(中国属于大陆法系)的真值也是假的(理由后详)。因而无法确保结论的真实。由此还可以生发出“大陆法系”的划分标准究竟是什么、中国是否属于大陆法系等疑问来。(二)“法系”释义 1.“法系”、“大陆法系”按照惯常的理解,很多地域、境况都不尽相同的国家被归入“大陆法系”是因为这些国的法律制度存在着某些共同的特征,如都有以成文法典而非判例为做基本的法律形式、立法与司法严格区分、实行纠问式审判等。然而,在梅利曼教授看来,促成大陆法系的实质性因素是这些国家共同的历史渊源,那些为人们津津乐道的法律制度上的共同特征则不过是由此派生的结果。他特别强调法系与法律制度(即一系列现在的法律机构、法律规范和法律规则)的区别: “在这个由主权国家和国际组织构成的世界上,有多少个国家和组织就有多少种法律制度。”“各国的法律制度通常都被分为‘类’或‘系’……但是,并不能因此就认为它们有相同的法律结构、法律程序和法律规则。……法系是指关于法的性质、法在社会和政治中的地位、法律制度的实施及其相应的机构、法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。”2 这一观点也得到了其他学者的响应。美国学者艾伦·沃森认为,“民法法系和普通法系的基本区别是从法律传统方面来解释的;那就是,差异的法律史的结果,而非由社会的、经济的、或政治的历史造成的。”3日本学者高柳贤三也说,“英国法和大陆法之间存在的某些差异有不少是从与法源有关的意识形态的差异中产生出来的。”4由此还能看出,“大陆法系(或民法法系)”并非一个可以单独使用的概念,而是需要和“英美法系(或普通法系)”配合使用、在比较中才有意义的对称范畴。 ? 中国属于大陆法系,这是一个似是而非的看法,因为它缺少时间维度。19世纪晚期以前,中国法制可以说与西方毫无瓜葛,以“中华法系”(此处姑且借用这个西方“赠与”的头衔)形象傲然处世。继受西方,尤其是大陆法系的法制传统,主要是晚清以至民国时期的事。但20世纪中叶以后,这一进程出现了转折,其间继受了很多苏联的东西,之后又有长时间的停滞。几十年后,当法治理想被重新提起的时候,西方各国的“先进经验”也被以海纳百川的气概吸收了进来。但要区分现有法制中有多少是承继德法的、多少是学****英美的、多少是仿效苏联的,多少是祖宗遗留的,多少是自己创造的,恐怕远非几句话能说清的。不过可以肯定,当下中国的法制源流绝对不是大陆法系“一脉单传”那么简单。因此,本着“法系”的划分主要是依据历史传承这样一条标准,很难说我国就是“大陆法系”的成员。再者,一些讨论大陆法系的西方著作几乎就没有提过中国,加之意识形态方面的原因,很多西方学者潜意识里仍把我国归为“社会主义法系”。就此而言,在“法系”归队问题上,国人一厢情愿的理想主义情愫似乎多了一些。5 (三)制度的普适性问题前述“大陆法系国家都承认物权行为及其无因性”的命题暗含了一种认识,即只要是同一法系的国家其法律制度之间就具有某种通约性,可以从中提取出一个最大的公因数。诚然,随着人