论刑法中的义务冲突精编版.doc

论刑法中的义务冲突论刑法中的义务冲突目录一、义务冲突的概念及本质……………………………………………………………………….1二、义务冲突的成立条件………………………………………………………………………..…2三、义务冲突的义务范围…………………………………………………………………..………3结论…………………………………………………………………………………..…………………………4摘要:在我国刑法中,规定了紧急避险,但未明文规定义务冲突,然而这两者是有区别的。当行为人同时负有多项互不相容的义务而陷入选择两难、顾此失彼的情形,不能期待其履行全部义务时,对该行为人追究刑事责任是不公正的。这就应当引入义务冲突规则来解决这一问题。在义务冲突的情形下,行为人作出适当的选择可以阻却违法性。在德、日等诸典型大陆法系国家的刑法学届,对于义务冲突的本质和义务范围等问题众说纷纭。为了改善我国司法实践中对这种情形无法可依而又亟待规范的尴尬局面,义务冲突作为一种独立的阻却违法性的事由,应该在刑法中得以体现。关键词:义务冲突法律义务阻却违法道德义务一、义务冲突的概念及本质在德、日刑法学中,刑法上的义务冲突(Pflichtenkollision)又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”,是指同时存在两个或两个以上的不相容的义务,履行其中一方义务,就不能履行其他义务的情形。例如,两个幼儿坠入急流中,父亲只能救助其中一个幼儿[1]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第三版,第201页。。我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由,在刑法理论上,已经有学者提出超法规的正当化事由这一概念[2]童德华:《外国刑法原论》,北京大学出版社2005年版,第183页。。对于义务冲突,意大利刑法典第51条第一款规定:“……履行法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务,排除可罚性。”与行使合法权利完全相似,排除义务冲突的犯罪性的根据,在于避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面[3][意]杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社1998年版,第159页。。而在其他国家,少有对义务冲突在刑法中予以明确规定的。因而义务冲突法律性质如何,其在刑法学中处于什么地位,德、日理论上不无争议,并由此形成了以下四种比较有代表性的观点:。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形。他们认为紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得已实施的一种侵害行为,两者具有某种共性[4]李兰英:《义务冲突下的正确选择》,《法学评论》,2002年第2期。。。该说认为,在义务冲突的情况下,行为人无论履行哪种义务都具有违法性,但是,行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据[5][日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社,1993年版。。德国学者格拉斯(Gallas)、日本学者森下忠持此说。。该说认为,如果承认有义务冲突,那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质。因此,行为人无论在法律上还是事实上都只能履行一种义务。由此,在义务冲突的情况下,行为人不可能履行被侵害的义务,不可能履行的义务不是义务,只要行为人正确地选择了其履行的义务,其行为就是合法的[6][日]内藤谦:《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年日文版。。德国学者芒