论商法之商主体强化原则精编版.doc

论商法之商主体强化原则论商法之商主体强化原则于新循副教授关键词:商主体/法定原则/维持原则/安全与效率内容提要:商主体强化原则作为一项商法基本原则,主要包括商主体严格法定原则与商主体维持原则,其主旨即在于大力确保适法商主体作为健全的组织体得以存续及发展。商主体强化原则研究对于完善商法理论及立法具有十分重要的价值。一、引言无论在“民商分立制”国家的形式商法中,还是在“民商合一制”国家的实质商法中,都存在着统辖商法具体规范的基本原则。商法基本原则是反映商事关系本质特征,凝聚商法精神,集中体现商法价值追求即效率与公平、安全与自由之商事交易理念的根本准则。它是制定商法的根本出发点,更是适用商法的根本指导原则,对于商事关系具有普遍适用意义及司法指导意义。商法基本原则是构建商法理论体系与规范体系的基础理论,其效力始终贯穿于整个商法制度和规范之中。商法作为民法的特别法,在恪守平等自愿、公平合理、诚实信用、等价有偿及公序良俗等作为一般私法的民法基本原则基础之上(商法基本原则与基础性的民法基本原则之间存在不可分离之互通性、系统性),还包括突出体现其特色、专门规制商主体(亦即所谓的“商人”)因素和规制商行为因素的商法基本原则(对于商法基本原则,在商法学界尚未形成统一认识,学者们从不同角度作出各种不同概括,众说纷纭,莫衷一是)。其中,商法之商主体强化原则即是指商法大力确保适格商主体作为健全的组织体依法得以成立、存续及发展的一项商法基本原则。现代商法通常以大量强行法规范对商主体进行调整和控制,全方位、多角度地强化商主体各项规则要求,为商主体提供了一套完备的市场准入以及市场退出机制,以此支持商主体的商事营业。该原则维系商事交易的安全,已成为现代商法的首要原则和基本任务。我们认为,商法之商主体强化原则主要包括商主体严格法定原则与商主体维持原则。二、商主体严格法定原则作为实施商行为和保障交易安全有效的前提,现代各国一般都通过制定大量的强行法规范,对商主体市场准入以及退出的实体要件及程序要件予以严格规定和控制,[1]从而形成了商主体的严格法定原则。对此,即使奉行“客观主义商法”[2]的国家对从事商行为的商主体也非放任自流。一般而言,该原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面,如下析言之。(一)商主体类型法定。商主体类型法定是指在确保商主体形态多样性的基础上,对可以进行商事经营活动的商主体在组织形式上由法律以强行法予以明确设定和控制,非经法律设定者不得享有商主体资格;投资者不得任意创设或商主体自行变更法定类型之外的非典型或所谓“过渡型”的商主体形式,禁止不符合法律要求的商主体存在,如我国法就不允许设立“一人公司”(除国有独资公司及外商独资公司外)、“有限合伙”等。投资者实质上仅享有在法定范围内选择所投资商主体类型的权利(而这也并非是完全任意自由的,即使符合法定商主体类型,还要符合商主体内容法定和公示法定的实体要件及程序要件)。例如,在多数西方国家,无限公司、两合公司、股份两合公司、有限合伙等都是商主体,而这类商主体在我国至今还不是法定商主体。而作为我国法定商主体形态的联营、(乡村、城镇)集体企业、个体工商户、农村经营承包户等则在西方国家商主体概念中却从未存在。此差异其实就是商主体类型法定结果的具体表现。商主体类型法定理论上表明,准确及严格的商主体法定意味着商法已对商主体类型进行了合理、类型划分和法律概括。依大多数国家商法的规定,商主体通常可分为三大典型类型即商个人、商合伙及商法人(其中最为重要的是商法人)。但我国对商主体的法定分类尚不够规范,还存在着种类过于繁多、主体类型交叉以及具体标准不确定等问题,并由此造成实践中法制混乱的局面。对此,尚需通过立法完善而予以有效解决。(二)商主体内容法定。商主体内容法定,亦即商事能力法定,或者说实质性标准法定,是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系等由法律予以明确的强行法规定。投资者只有在完全符合法定的实体要件才得以成立相对应的商主体,不得在不完全具备法定的实质性要件下任意创设、变更具有非规范性财产关系和组织关系的商主体。法律之所以对不同商主体设定了不同规则,就重要的作用。(三)商主体公示法定。商主体法定必然要求与商事登记法定制度也就是商主体公示制度联系起来。商主体登记法定是指商主体之成立,不仅必须符合法定的实体要件,还必须按照法定程序通过商事登记并公告而对外予以公示。否则,投资者便达不到设立商主体(或变更、注销商主体)所预期的法律效果。商法对不同商主体规定有不同商事登记的公示条件、内容和程序,以便交易第三人及时注销登记的规定均为达到公示之目的。而且,大多数国家对商主体登记条件主要采取知晓。德国法即有商主体非经登记不得设立的基本原则,各国商法关于商主体设立登记、变更登记、“准则主义”,尤其