论抵押权的性质精编版.doc

论抵押权的性质论抵押权的性质赵秀梅北京理工大学法学院副教授关键词:物权/抵押权/债权内容提要:关于抵押权的性质,在法学界存在很多争论。传统的民法理论认为抵押权是担保物权,但根据我国现行立法的规定来看,抵押权不是典型的担保物权,而是具有债权的某些特征。因为抵押权没有所有权那样最终的支配力,也没有用益物权那样的现实支配力。此外抵押权也不具有优先受偿和物权请求权的效力。根据传统的物权和债权的分类标准,已经很难对其定位,因为抵押权具有物权和债权的双重属性。将抵押权规定为物权或者债权,在某种程度上是由于立法政策决定的。传统的民法理论认为物权是指权利主体直接且排他地支配有体物的权利。“物权包括二者,一为对物的直接支配,并享受其利益;一为排他的保护绝对性。此二者系来自物的归属,即法律将特定物归属于某权利主体,由其直接支配,享受其利益,并排出他人对此支配领域的侵害或干预,此为物权的本质所在。”物权根据其性质和内容的不同,可以区分为不同种类的物权,包括完全的物权和定限物权两种。所有权是对物的使用价值和交换价值为全面支配的物权,故称为完全物权。定限物权依其支配内容为标准,可区别为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的使用价值为内容的物权,地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物的交换价值为内容的物权,抵押权、质权、留置权属之。[2] 作为对标的物直接进行使用和收益的用益物权,将其分类为物权是没有异议的,但是担保物权是否是物权,则存在很多争议。有学者指出,抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度,被称为“担保之王”。其含义指债权人对于债务人或第三人提供的,作为债务履行担保的财产,于债务人不履行债务时,得就其卖得价金优先受偿的权利。这种权利是担保物权,是不移转标的物占有的物权,是为标的物卖得价金优先受偿的物权。[3]也有学者提出,担保物权不是物权而是债权的观点,甚至有人认为,担保权不是物权也不是债权,而是债的担保方法。。比如,。罗马法将担保权作为债的一种担保方式,法国民法典将担保权置于第三卷“取得财产的各种方式”而不是第二卷“财产及对于所有权的各种变更”,是德国民法典始将担保权规定于物权编中。两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部对担保权性质的认识分歧,即使在德国、日本,也有否认担保权为物权的学者,如德国学者若姆和日本学者加贺山茂。中国主流担保权理论继受于德国、日本和中国台湾地区,将担保权定为物权,但这种理论与中国的现行立法冲突。《民法通则》在债权中规定了抵押与留置,1995年施行的《担保法》将保证、定金、抵押、质押、留置统一规定为债的担保方式。“[4]。从现有的法律看,主要规定了抵押权的从属性及优先受偿性,但对其物权性,则缺乏全面的规定。《物权法草案》(第三次审议稿)第二条规定:“本法所称物权,指权利人直接支配特定物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”这表明,在未来的《物权法》中,抵押权将作为担保物权来加以规定。笔者认为,抵押权将其作为物权还是债权规定,在某种程度上是由于立法政策所决定的。尽管我国《物权法草案》,将抵押权作为物权规定,但笔者仍认为抵押权不具有物权的典型特征。一、抵押权不具有物权的支配力物权最重要的特性是其支配性,即权利人可以直接支配标的物,无须义务人的协助,就可以直接实现权利人的意思,这也是物权区别于债权的特征。如果权利的实现,需要依赖债务人的意思表示或行为才能实现,那就不是物权,而是债权。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人可以以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”从这个定义可以看出,抵押权人不占有抵押的财产。抵押权人不占有抵押物,也就不可能直接支配抵押物,所以抵押权不可能像所有权那样有最终的支配力,也没有用益物权那样的现实支配力,因此从抵押权的设立方式来说,抵押权不可能具有物权的支配效力。此外,从抵押权实现的方式来看,抵押权也不具有物权的支配力。我国《担保法》第53条规定:“债务履行期限届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院起诉。”这表明,抵押权人不可能根据自己的意志来支配抵押的财产,而是需要抵押人行为的配合,这正是债权实现的方式。当债务人不履行债务时,债权人不能直接支配债务人的财产,而是向债权人提出请求,请求债务人支配其财产,偿还债权人的债务,当债务人拒绝债权人的请求时,债权人可以向法院提起诉讼,请求法院判决债务人履行债务并赋予这种判决具有强制执行的效力。这被日本学者称为“债权的获取力”。日本学者加贺山茂在“担保物权法的定位”一文中指出,债权人所享有的对债务人财产的间接性支配权,即扣押债务人的财产,