论民事侵权行为的推定及类型化精编版.doc

论民事侵权行为的推定及类型化论民事侵权行为的推定及类型化——从抛物行为展开去鲁晓明广东商学院法律系副教授关键词:侵权行为/抛物行为/行为推定/类型化内容提要:行为人确定的抛物行为,属一般侵权行为;行为人不确定的抛物行为,责任的确定以行为推定为前提。行为推定以抛物侵权责任为最典型,但不以其为限。行为推定类型化,对于侵权理论研究具有重要的意义。行为推定类型化,需要解决和回答理论和立法实践中的多重问题。本文将从抛物行为展开去,论证侵权法中行为推定的合理性与必要性,并就行为推定的类型化问题展开深入探讨,希望对侵权法理论的完善有所助益。一、抛物侵权行为探悉抛物侵权行为,一般的理解,是指物品被人抛下掷出,造成他人人身或者财物损失的行为。故,抛物行为是行为人积极的作为,而非物件自行坠落。对抛物行为,不同的学者由于视角不同,在称谓上也略有差异。有学者称之为建筑物抛掷物致人损害行为[1],有学者称之为高空抛物行为[2]。笔者以为,上述两种称谓都是值得商榷的。抛物行为不见得只在建筑物中进行,在交通工具,道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物上也有可能为之,在电影《疯狂的石头》中,可乐瓶是从过江缆车上抛掷下来的。从相对高度言之,尽管抛物以高空往下抛掷物品为常态,但绝非只有居高始可抛物,从下往上抛物,或者平行掷物致人损害的情况也绝非鲜见;从绝对高度言之,何谓高空、何谓低空至为模糊,难以形成一致意见,且如此区分亦不合常理。在抛物情况下,若能查明行为人的确切身份,则只成立一般侵权行为,应属一般侵权行为理论调整,并无特别探讨之必要,故不在本文探讨的范围。笔者同意如下观点:将抛物侵权行为独立出来加以研究的基础,在于无法查明究竟何人实施了抛物的行为,因此无法确定真正的侵权人。[3]本文所指之抛物行为,如无特别说明,仅指无法查明真正侵权人的抛物行为。无法查明真正侵权行为人的抛掷物致人损害,损失究由何人承担,是一个困扰学界多年的问题,学者们的观点也不尽相同。在不能查明究系何人实施了抛物行为的情况下,抛物行为造成了他人人身或者财产的损失,然却由于技术手段的原因,无法找到行为实施人。在此情况下,侵权法理论无可避免的陷于一个两难的境地:若继续奉行谁主张谁举证的举证原则,势将陷被害人于十分不利的境地,于受害人不公。因为在此情况下,要求被害人举证证明谁实施了抛物的行为,实为不能。被害人除了无辜承担损害后果,别无他法。若要求全体可能实施抛物行为的人承担责任,则势将波及无辜,因为在单独侵权的情况下,实施抛物的行为人只为一人,要求所有可能实施行为的人承担责任,则除一人外其他人必为冤屈。若两者皆不采用,则只能由政府设立意外伤害救助基金,给予受害人以救助,但其合理性仍存在问题,因为救助基金归根到底来自纳税人,抛物侵权仍属私法范围,以建筑物抛掷物致人损害为例,对源自于某一建筑物高空可能的风险,凭何由全体纳税人承担?而且,此种处置客观上会鼓励建筑物高空居住人不负责任的乱抛物品行为,就社会效果而言,并非一种好的选择。上述三种解决方法,相对而言以第二种方案为较优选择。由被害人个人独自承担损害后果,所有后果全系于无辜的一人身上,被害人所承受损失过于沉重,于被害人极度不公,因而不合情理。由政府设立意外伤害救助基金,与侵权的私法性质相悖,且难以产生好的社会效果,除非公共市政构筑物(比如人行高架桥)上抛物致人损害等确有必要的特殊事由外,一般不宜。由全体可能实施抛物行为的人承担责任,尽管不可避免的波及无辜,但:一者损害人必为其中一人,如此处置必可以使损害人承担一定责任,而不至于完全逃脱责任,因而具有一定惩戒的效果;二者责任分散,单个个体的责任并不太重,不至于因承担责任而使责任人陷入像由受害人承担责任一样极度不利的窘境;三者使类似于高空建筑物居住人一样的可能抛物人成为利益攸关的共同体,有利于其互相监督,积极提供线索,找出真正侵权人;也有利于其互相制约,客观上可以切实减少和杜绝高空抛物的行为。而且,这也符合保证受害者获得赔偿这一侵权法的核心理念。[4] 此种抛物侵权责任在责任构成要件上,对多数责任人来说,并不以其有确定的行为为要件,其责任的适用系基于行为推定,责任人为所有可能实施抛物行为的人。关于侵权责任的构成要件,我国学术界一般根据侵权责任原则加以区分,认为在不同归责原则下侵权责任构成要件各不相同。关于侵权责任的一般构成要件,有三要件说、四要件说、五要件说、六要件说、七要件说等不同观点。[5]而无过错责任和公平责任的构成要件,因为无需考虑过错,或适用的前提是行为人无过错,故在归责原则上相应的剔除主观过错要件。大多数观点直接将行为(或谓加害行为、违法行为)作为责任的构成要件。只有主张三要件说的学者,不单独将行为作为侵权责任的归责要件:“因果关系考察的对象就是加害行为与损害后果之间的联系,因此,无需将其单独列出