论片面的对向犯精编版.doc

论片面的对向犯论片面的对向犯田􀀁坤(中国人民大学􀀁法学院,北京􀀁100872)[摘要]􀀁片面的对向犯是指以存在双方相互对向的行为为要件,且刑法只规定处罚一方的犯罪形态。􀀂可罚的规范目的说能够说明对于片面的对向犯中对向性参与行为不可罚的根据。理论界对于!关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释∀第六条第四款和!关于审理挪用***案件具体应用法律若干问题的解释∀第八条的批判理论依据不足。[关键词]􀀁片面的对向犯;可罚的规范目的说;司法解释[中图分类号]D924􀀁􀀁#文献标识码∃A􀀁􀀁#文章编号∃1005-3492(2009)07-0134-03􀀁[收稿日期]􀀁2008-10-30[作者简介]田坤,中国人民大学法学院博士生,主要研究方向为中国刑法学。􀀁􀀁片面的对向犯是指以存在双方相互对向的行为为要件,且刑法只规定处罚一方的犯罪形态。例如贩***秽物品牟利罪,分则条文只规定处罚贩卖者,对于购买者则没有明文规定刑罚处罚。片面的对向犯是传统的对向犯的一种。片面的对向犯由于只处罚一方,因此对于另一方说是􀀂犯就有些名不副实。但是,由于对􀀂对向性参与行为性质的认定具有重要的刑法学意义,而且这种对向性行为与其他形式的对向犯具有行为结构上的一致性,为了理论研究的方便,约定俗成地称之为片面的对向􀀂犯也不妨碍对该问题的认识。一、片面对向犯的处罚原则和根据(一)关于片面对向犯的处罚原则和根据的几种学说及评价对于片面的对向犯,刑法分则的条文只规定了处罚其中的一方,对于另外一方则没有明确规定刑罚,那么可不可以根据刑法总则的规定,对另外一方按照任意共犯的处罚原则进行处罚呢?理论上有两种观点:一种观点认为虽然刑法分则的条文没有明确规定对向性的参与行为是一种独立的犯罪,但是完全可以根据刑法总则的规定将这些行为认定为犯罪。另外一种观点认为,既然刑法分则的条文没有明确将这种对向性参与行为定型化为独立的犯罪,那么这些行为就是不可罚的。现在,理论界比较一致的看法是:片面对向犯中对向性参与行为不可罚。但是对于对向性参与行为的范围以及为什么不可罚,中外刑法学界存在广泛争议,主要有以下几种观点。立法者意图说认为:􀀂关于为成立某犯罪所当然预想的、为其所不能缺失的参与行为,既然没有处罚它的规定,把它作为接受参与的一方的可罚性行为的教唆或者帮助来处罚,原则上应该认为不是法所意图的。[1]这种观点认为,立法者在立法的时候将某种行为规定为犯罪当然地会预料到与之对应的对向性行为,但是立法者没有将其规定为犯罪,表明了立法者认为这样的行为不具有可罚性。如果将其纳入到刑法总则关于共犯的规定的范围之内进行处罚的话就违背了立法者的意图。当然,对向性的参与行为应当具有定型性和通常性,如果参与行为超出了定型性、通常性的程度,就应以教唆犯、帮助犯论处。例如,日本就有判例:如果对方并不出售***秽物品,但是购买者积极地推动对方,劝导其出售***秽物品给自己的,成立教唆犯。[2]实质说认为应当个别地、实质地说明片面的对向犯的参与行为的不可罚性。这种实质根据主要有二:一是当刑法条文规定的目的是出于保护实施参与的行为的被害人时,由于参与行为缺乏违法性而不可罚。例如,即使***教唆成年男子与之发生性关系,对于该***也不能以***罪的教唆犯定罪处罚。因为刑法中规定***罪(奸******)的条文目的就在于保护