我国外资并购反垄断的域外适用问题精编版.doc

我国外资并购反垄断的域外适用问题我国外资并购反垄断的域外适用问题徐中起,刘鹏关键词:外资并购反垄断域外适用内容提要:在反垄断域外适用的理论原则中,效果原则、履行地原则、单一经济体原则各有利弊。我国《反垄断法(送审稿)》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》关于外资并购反垄断域外适用的规定过于粗糙。本文按照审查阶段对其进行了解释和补充。随着外资并购在中国的不断兴起,对外资并购的反垄断规制成了我国反垄断法律领域的一个重大课题,而外资并购反垄断的国际性本质又决定了外资并购反垄断的域外适用问题的重要性。一、现有的反垄断域外适用原则及其关系述评关于反垄断的域外适用,世界各国遵循着不同的原则,主要的有效果原则、合理管辖原则、履行地原则、单一经济实体原则等。 1945年美国铝公司案()确立了效果原则。在该案中,Hand法官指出美国谢尔曼法可适用于外国企业在美国境外订立的所有协议,只要“它们的意图是影响对美国的出口,而且事实上也影响了对美国的出口”。也就是说,只要限制竞争的行为在美国国内市场产生影响效果,不管这种行为是在什么地方发生的,都可以适用美国的反垄断法。自此,美国法院大量使用“效果原则”,将其反垄断法拓展到域外去适用,美国的这种作法往往遭到其他国家的坚决抵制。为了缓和这种抵制,美国法院先后采用了“合理管辖原则”、“平衡分析方法”,以及一定程度的“礼让原则”。合理管辖原则认为,确定重大影响是认定是否具有管辖权的最低要求,还应当考虑礼让和其他国家的需要。法院必须考虑诸如当事人的国籍、对美国的影响与对其他国家的影响轻重对比,以及这些影响的可预见性、行使管辖权会发生冲突的可能性等。“平衡分析方法”是1982年美国的《对外贸易反垄断改进法》规定的原则,该原则指出,在做出决定时,应当平衡“美国政府在维护竞争和保护消费者上的利益与被影响的外国在实施法律和政策方面的利益”。1995年的《反托拉斯国际操作执行指南》更是强调应该结合案件的具体情况和事实,考虑决定进行域外适用。如在做礼让分析时,考虑一国是否鼓励行为中的某些环节,是否放任当事人在不同策略中进行选择等。在司法实践中,从传统效果原则向平衡分析方法的转变,是美国法院针对各国的抵制性立法作出的积极回应。[1]在欧盟1969年的Dyestuffs案中,总律师Mavras对于“效果原则”似乎有了一些演绎。他承认,依国际法,共同体可以对地域范围以外行使管辖权,但其进行诉讼的权利只能以效果主义为基础,其适用有三个条件:(1)直接和即时;(2)可合理预见的;(3)巨大的。而且,这种域外适用不包括在域外执行强制措施或进行调查、询问、监督,否则会触犯有关国家的主权。[2]虽然欧盟法院最终并没有采纳:Mayras的这一观点,而是依“单一经济体理论”确定了对案件的管辖权,但笔者认为,他提出的适用效果原则的三个条件是对美国的效果原则的一种限缩。虽然欧盟委员会有时会运用“效果原则”对一项域外的反垄断问题进行管辖,但是欧盟法院对反垄断的域外适用一直持一种谨慎的态度,不愿公开以“效果原则”来阐释欧盟反垄断法的域外效力,而是运用“履行地原则”和“单一经济实体原则”进行解释。履行地原则是指虽然协议的达成地点在欧盟领域外,但是只要其履行地点在欧盟领域内,就可以适用反垄断法。这一原则的最早适用可溯及1971年审判的Beguelin案。法院在判决理由中指出,虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业,但该协议是在共同体市场内履行的,可适用《欧共体条约》第85条。[3]单一经济实体原则是专门针对跨国公司的域外适用原则,即把跨国公司包含的分处不同国家的众多公司法人视为一个整体,某一实体的违反反垄断法的责任可以延展到其他实体。mercialSolvents案中,欧盟首次适用单一经济实体原则。[4]当然,欧盟并非完全拒绝适用“效果原则”,只是由于该原则的适用极易导致干涉他国内政、管辖权冲突等问题,欧盟持比较谨慎的态度,只有依前两项原则适用困难的情况下,才会考虑“效果原则”。虽然“履行地原则”和“单一经济体原则”在适用时具有更大的合理性,并且与“效果原则”相比较少遭到别国的抵制,但是它们的缺陷又是显而易见的,不能很好地保护管辖国的本国利益。履行地原则的缺陷在于:“对不在某一市场内履行,但可能对该市场产生垄断效果的垄断协议,不可能适用履行地原则进行规制”。[5]“单一经济体原则”的缺陷在于它“只适用于母子公司间的关系,而缺乏更广泛的适用力”。[6] 在国际法上,管辖可以分为属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖等。其中属地管辖是最基础的,其适用又可以延伸适用为主观适用、客观适用、效果适用等。主观适用是指国家属地管辖原则对于那些开始于本国境内但终止于他国的罪行行使管辖权;客观原则