最高额抵押担保的债权 保证和抵押对同一债权的双重担保.doc

最高额抵押担保的债权保证和抵押对同一债权的双重担保保证和抵押对同一债权的双重担保[内容提要]保证和抵押的双重担保是指对同一债权的全部或者一部的共同担保。保证人首先实现哪种担保方式应根据保证的方式、债权人的选择等因素决定。抵押是“物的担保”,保证是“人的担保”,这决定了在债权人先实现抵押担保的情况下,保证人自然免除保证责任,抵押第三人不可能代位主债权和保证债权。相反,在债权人先要求保证人承担保证责任的情况下,抵押不能自然消灭,保证人可以代位主债权和抵押权。同理,因债权人的行为导致抵押消灭或者减少的,保证人相应地减免责任;债权人免除保证人的保证责任,抵押人不能以之抗辩。[关键词]双重担保物的责任人的责任代位双重担保是指两种担保方式对同一债权的全部或一部的共同担保。在双重担保中,两种担保方式担保的对象是同一的,要么担保全部债权,要么担保债权的同一部分。双重担保与并列担保是不相同的。并列担保是指两种担保方式分别对债权的不同部分的担保,二者担保的对象彼此不同。双重担保也不同于原担保和反担保。原担保,又称本担保,是指债务人之外的第三人为担保债权实现向债权人提供的担保,反担保是指债务人为保障提供原担保的第三人的求偿权而提供的担保。原担保和反担保不能统称为双重担保,因为二者担保的对象并不相同。因为担保方式是多种多样的,双重担保的方式也是多种多样的。本文仅就常见的抵押和保证对同一债权的双重担保的若干问题进行探讨。我国担保法颁布以前,实务界已经承认了抵押和保证的双重担保。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条规定:“债权人放弃抵押权的,保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。”担保法第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所谓物的担保就是指担保物权,包括抵押权、质押权和留置权。由此可见,担保法是承认保证和抵押的双重担保的。不过按照该条字面意义,还远