实行行为论LFM阶段过失LFM的精华版.doc

实行行为论LFM阶段过失LFM的论阶段过失的实行行为【内容提要】阶段过失是指过失引起法益侵害结果的同一行为人的不注意行为有两个以上,且这些行为属于阶段性场合的存在。对于阶段过失的实行行为,理论上有过失并存说、接近过失单独说和过失阶段说等不同观点,争议的焦点在于如何判断行为的危险性。对此问题,以实质的危险作为判断标准具有合理性,但其内容应当是与具体结果相联系的、客观的紧迫危险,即“控制不能的危险”。按照这一标准,阶段过失的实行行为必然是最接近结果的一个行为。接近过失单独说符合过失犯的本质,能够明确限定过失犯的成立范围,具有充分的合理性。【关键词】阶段过失实行行为过失并存过失单独实质危险一、问题的提出刑法中的阶段过失,是指过失引起法益侵害结果的同一行为人的不注意行为有两个以上,且这些行为属于阶段性场合的存在。例如,甲在驾驶中东张西望,直到近前才发现正在过马路的行人乙,甲急踩刹车时却误踩了油门,结果将乙撞倒致其死亡(误踩油门案)。在这种场合,甲存在着驾驶过程中不注意前方和误踩油门两个不注意的行为。如果甲履行了任何一个注意义务都能避免结果发生的话,那么,应把哪一阶段的行为作为追究刑事责任对象的实行行为呢? 初看起来,无论将何种行为认定为实行行为都不影响上例中的甲构成交通肇事罪,似乎这一问题无关紧要,其实不然。我国学者早就认识到,只有通过行为,才能分析出行为本身的过失心理;只有过失行为引起的危害结果,才是有刑法意义的危害结果。因此,过失行为对认定过失犯罪有着决定性的意义。⑴只不过,我国刑法理论的通说并不区分故意行为与过失行为,只是概括性地表述为“在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静”。⑵即,主流观点认为,故意犯、过失犯只是在主观要件上存在差别,而在客观行为方面则完全一致。然而,实际情况并非如此。我国学者认为,实行行为“是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为”,⑶“过失行为作为一种危害社会的行为,首先要求其本身包含着危害社会的结果的可能”。⑷可以看出,我国学者是从“危害社会”这一实质角度对实行行为进行理解的。如果说故意犯和过失犯的客观行为完全一致的话,那么,对于过失犯的实行行为也应根据上述立场进行把握才能保持理论的一贯性。但是,很多学者在论及过失行为时,观点却发生了变化。一般认为,“实施了违反刑事义务的行为、发生了危害结果、行为与危害结果间存在因果关系,就是过失犯罪客观要件中的构成要素”。⑸即,过失犯的实行行为是“违反刑事义务的行为”。这说明,我国刑法理论并未像故意犯那样,从法益侵害角度对过失犯的实行行为进行实质性定义。学者们在分析交通肇事罪等具体犯罪的客观方面时,大都将过失犯的实行行为表述为“违反交通法规的行为”、“违反安全管理规定的行为”等等。按照这种理解,凡是违反了规则的行为都是过失行为,因而,在上述误踩油门案中,不注意前方和误踩油门都是实行行为。然而,作为犯罪客观构成要件最基本要素的实行行为,仅仅从违反规则的角度进行把握显然是不充分的。因为,民事违法行为、行政违法行为等也都违反了规则,但这些行为并不能被当然视为犯罪的实行行为。也就是说,以是否违反规则为标准并不能区分实行行为与一般违法行为。实行行为是犯罪行为,对于其本质,当然要从法益侵害角度来理解,即过失犯的实行行为同故意犯一样,也必须具有侵害法益的现实危险。如果对过失犯的实行行为的本质不加分析,仅仅从是否违反规则方面进行形式的理解的话,会导致将犯罪行为与一般违法行为相混同,有扩大过失犯的处罚范围之虞,也与犯罪的本质是法益侵害这一刑法的基本立场不相符合。事实上,因形式理解过失行为所导致的处罚范围不当的后果在司法实践中已有所体现。例如,李某驾驶设备不齐全的机动船运送旅客渡河时,与钱某驾驶的货船相遇。为避免相撞,李某采取了停机、减速措施,但因钱某转向失误,致使两船相撞,造成3人死亡的重大事故。钱某构成交通肇事罪虽无异议,但对于李某是否构成犯罪则有不同意见。最终,某区人民法院认为,李某在明知船上电器设备故障没有排除的情况下,仍然驾船航行,违反了《内河交通安全管理规定》,属于违章驾驶,构成交通肇事罪。⑹这种判决结果显然是有问题的。因为,成为事故原因的是钱某的错误转向行为,而李某在没有排除设备故障的情况下出航的行为并无导致结果发生的现实危险。但是,法院形式地理解了我国刑法中交通肇事罪的规定,认为只要行为人有交通违章行为,且发生了严重后果,就应当追究其刑事责任,显然扩大了交通肇事罪的成立范围。因此,正确理解过失犯的实行行为,无论在理论上还是在司法实践中都有重要意义,而在阶段过失的场合如何确定实行行为,更是过失行为问题的重点。与中国不同,日本对此问题有比较深入的研究,理论和判例对过失行为的特征和判断标准都有明确的论述,并形成了各种观点。有鉴于