论保险合同的内容控制.doc

论保险合同的内容控制———以对保险约款违反任意性规范的特别控制为中心樊启荣中南财经政法大学法学院副教授,李娟关键词:保险法/保险合同/特别条款/任意性规范/内容控制内容提要:针对保险人利用格式条款规避保险法上的任意性规范,从而作出不利于投保人的约定之行为,多数国家在保险立法上采用了一特别条款予以规制,从而成为保险立法上的保险合同之内容控制机制之一。我国在进行《中华人民共和国保险法》第二次修订工作时,修法者应充分正视该控制条款之正当性及规范性质与功能,确立对保险约款违反任意性规范之内容控制原则,以保护广大保险消费者之权益。一、问题之提出保险合同为格式合同,合同条款由保险人单方拟订,投保人并无参与其中表达自己意志的机会,从而为保险人排斥任意性规范、拟订不利于投保人条款的行为提供了合法的机会。现实中,往往会出现保险人在保险合同中事先拟订减免自己责任、加重对方责任、排除对方权利之条款的情况,也即人们常说的“霸王条款”。保险合同中的“霸王条款”如违背法律的强制性规范,原则上归于无效,已无疑义。但排斥或变更任意性规范,会导致何种法律后果?对此,《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)尚无明确规定。考察国外保险立法,对保险人这一行为都设有一特别条款予以控制。如《德国保险契约法》第一节之15a条规定:“违反……条致不利于要保人的约定,保险人不可以主张。”《意大利民法典》第1932条规定:“第……条的规定,如果不是更有利于被保险人,则不得违反。”《澳门商法典》“保险合同编”第964条规定:“除法律另有规定外,本编之规定不得变更,但有利于被保险人者除外。”上述各国和地区保险法之规定,学理上称之为“保险法上特别控制条款”,其意旨在于“对保险合同中违反保险法上之任意性规范的约款予以内容控制”。①那么,该特别控制条款的性质是什么?其合理存在的法源及法理基础是什么?功能又是什么? 各国和地区之立法规定是否完全妥当?我国保险立法应当持何种态度?凡此种种,不一而足。笔者拟对这些问题逐一予以探究,以期对我国目前正在进行的《保险法》的第二次修订有所裨益。二、保险法上特别控制条款之规范性质:禁止性的效力规范私法上的规范依其适用而言,可分为强行性规范和任意性规范。强行性规范依其内容又可分为强制性规范与禁止性规范。所谓强制性规范,即法律要求行为人负担某种作为义务,而禁止性规范乃法律要求行为人履行一定的不作为义务。进而言之,依据禁止性规范对于合同效力的影响,可将禁止性规范区分为取缔规范与效力规范:违反前者,法律行为仍为有效;违反后者,法律行为无效。两者的区分标准,学者认为应综合法规的意旨,权衡相冲突的利益,即非以该违法行为为无效,不能达其立法之目的者,为效力规范;而仅在防止该行为之事实上之行为者,为取缔规范。②其最大的区别在于,取缔规范往往从行政管理的目的出发,而效力规范往往从保护合同一方利益出发,以实现双方利益之平衡。考察前述各国和地区保险立法上的特别控制条款,即可发现,其均规定保险人不得违反相关的规定作出不利于投保人或被保险人的约定,以对保险人课以一定不作为的义务,从而限制保险人的契约行为。因此,保险法上所谓“特别控制条款”,在性质上属于禁止性规范无疑。该特别条款的存在,本为保护身处弱势的投保人免受不公平合同条款的侵害,而享受公平合同条款的待遇,若不使违反该规范的合同条款无效,不足以保护投保人。因而此一特别条款应为效力性的禁止性规范:一旦违反,归于无效。由此产生的问题是,保险合同条款违反此效力性的禁止性规范,是该条款无效还是保险合同无效?也就是说,保险人违反此一禁止性规定,在保险合同中作出不利于投保人之约定时,其行为之法律效果如何? 是否无效?是该约定无效还是合同无效?对此问题,各国和地区的保险立法并未作出明确规定;而各国和地区的保险立法所采“不得”二字,本身并不能表明该行为的法律效果,因为行为违反禁止性规范并不必然导致其无效。笔者以为,依民法的规定,行为违反禁止性规范的,原则上应归于无效。这一无效往往是该行为完全无效,即合同本身的效力受到影响。但“如果某个协议所违反的禁止性规定或强制性规定的目的在于保护合同当事人一方免遭剥削、不公平或风险的侵犯,则整个合同无效将会和这一保护目的背道而驰,因为应受到保护的合同一方的所有好处也会随着整个合同宣布无效而消失殆尽”。③因而,“如果禁止性的规定只在于对某方当事人的保护,则规定法律行为完全无效就有可能事与愿违”。④因为受保护的一方通常是期待合同能够履行的。保险立法上的这一特别控制条款规定,保险人拟订的条款如违背法律的任意性规定时,不得不利于投保人,其目的在于保护投保人的利益,使其得到保险的保障。而保险合同的有效与履行对投保人而言意义重大。将保险合同中违反此一特别条款的约款归于无效,而保持保险合同的效力,符合此一特别条款为