对非正式法律渊源的反思讲座 中国社科院法学研究所.doc

对非正式法律渊源的反思讲座录音整理庞正:各位同学请安静啊,今天我们法学院非常荣兴的邀请到了中国社科院法学研究所教授、博士生导师刘作翔教授来给我们法学院的研究生作讲学。刘作翔教授他同时也是中国法理学会的副会长。在中国法理学界有着非常高的影响力和声望。从上一世纪九十年代开始,刘作翔老师就为我们南京师范大学法学学科的建设作出了无私的学术支援,与我们南京师范大学的法学学科建立起了深厚的学术友谊。我记得九十年代中期我在读研究生的时候我完整的通读的学著作不多,但是刘作翔老师的《法律文化论》是其中的一本,我到现在能够非常完整的转述出刘作翔老师关于这个法律文化的结构理论对我个人的影响非常大,刘作翔老师关于法律文化理论的研究可以说是为中国当下的法律文化理论奠定了一个非常厚实的一个基础,那么同时近几年我个人有注意到刘作翔老师更加注重致力于法律方法的研究,那么我觉得这种研究是更加面向中国法制现实点的研究,是更助于以理论支援法制实践的更有现实意义的研究,下面我提意我们就用热烈的掌声欢迎刘作翔老师为我们作讲座。刘作祥:很高兴我能又一次有机会来到南师***学院来和各位做一个学术交流。非常感谢南师***学院领导的邀请,也感谢今天光临我们这个讨论会的各位同学和老师。刚才庞正接受也讲了我和南京师***学院应该是老朋友了,我们多次来到南师***学院和同学交流,参加过南师大支持的许多重要会议和今天这样一个难得的机会。我这次来是苏州大学举办一个讲****班好像,我们江苏省的一个活动,就是教师培训活动,然后受他们邀请,目的地是苏州大学,之前我到南京来有这么一个机会来南师大做一个交流。这样就说我这次和大家交流这个问题其实是一个还没有答案的问题,是我最近在做一些研究过程中思考的一些问题,因为最近这几个月我参加了最高人民法院他们一个重要的课题,他们是和欧盟合作的一个课题,叫多元纠纷解决机制。在这个问题研究的过程中就是因为多元纠纷解决机制重点关注的是纠纷解决方式问题。就是在中国除了诉讼这样一个最重要的纠纷解决方式之外,那么其他非诉讼的纠纷解决方式,比如说像调解,像仲裁,像这样一些其他的非诉讼的纠纷解决方式,包括诉讼里面也还包含着不要通过判决,就是说诉讼中的调解来解决案件,解决纠纷,他们提出一个法院主导下的ADR这样一些提法。在这过程中大家焦点都注意在解决方式上或者放在一些程序的问题上。在这个过程中我发现除了纠纷解决方式这样一个重要的,和纠纷解决机制这样一个相关的,这样的一个重要的方面以外,还有一个规范类型的问题。我们在纠纷解决过程中,所依据的规范类型这个也是我们关心的问题。因为上个星期五在北京开了一个国际研讨会,是最高人民法院主办的,多元纠纷解决机制国际研讨会。在这个国际研讨会上他们也请了美国的法官,专门负责调解的法官,还有就是日本的一个教授,还有德国的一位专家,他们都介绍他们的经验。尤其是日本这个教授他在介绍他们的民事调解,法院主导下的民事调解,他完整地介绍了日本的民事调解制度。在介绍的过程中我们发现他他里面涉及到情理,调解规范除了法律以外,这个肯定是要作为重要的规范,还有一个就是情理。他们提出一个有时候用常理,有时候通道理,这样一个概念,不是太统一,但是用中国认的话就是情理。其实这个情理呢就是今天我们所要重点和中国这个概念相衔接的其实是个****惯,就是我们的一些****惯风俗问题,那么这个就是多元纠纷解决机制过程中的规范的这种依据也是我们要考虑的问题。在法律之外还有没有其他的一些规范类型,所以这也是应该加以重视的问题。围绕这个问题呢再加上我前期呢对****惯的问题的思考,所以就想到了一个什么问题呢?这个问题也不是说这几个月才想到的,也是在两三年甚至是三四年间已经在五六年前已经考虑到这个问题了。就是关于这个我们今天这个非正式法律渊源这样一个命题,这样一个命题呢就是它合理不合理?它科学不科学?因为这样一个命题呢是我们现在法理学界啊法学教材里面包括法理学教材里面占主流的一个分类,就是关于法律渊源的分类,把它分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。那么对这样一个分类呢我们一直没有对它产生过怀疑,而且是把它作为一个已经好像大家都达成共识了,好像都接受了一个分类法。包括在早年的时候我在写教材的时候,就是张文显教授主编的法理学教材,包括红皮本包括蓝皮本,就是现在称黄皮本就是法律出版社的那个我们四个人的那一本教材,还有就是后来教育部之歌教材就是红皮本,这两本教材到现在已经是第三版了就是第三版修订,那么在第一版的时候呢我们也用过这样的分类,就是正式的法律渊源和非正式的法律渊源,一个法律渊源里面必须要回答这个问题。要知道第二版的时候我就觉得这个概念有问题就是这样一个分类有问题,以后呢我就不用这个分类了,为什么不用呢?当时其实还是一种朦胧的感觉还没有像今天这样一个比较清晰的一种概念。总是觉得只是说我们把这个法律渊源分为正式的