债务人预期违约,债权人可以要求保证人提前承担保证责任吗.doc

保证期间与预期违约制度的冲突与协调[案情]1999年5月,中国银行某支行与该县酒业公司、电力公司签订借款合同一份,合同约定:中国银行某支行向酒业公司借款金额650万元,‰计算,还款日期为2001年5月20日,酒业公司以其自有部分酿酒设备(折价380万元)设定抵押,并由电力公司对其余借款本息提供连带保证,保证期间为1年。合同签订后,中国银行某支行依约发放贷款,双方并办理抵押登记。1999年10月,当地政府对所属国有企业进行改制,借款人酒业公司、担保人电力公司被列入出售对象,两公司的上级主管部门在未与债权银行协商的情况下,与某上市公司达成资产出售方案,方案主要内容为:将两公司的主营设备、场所出售给某股份有限公司,所得价款其中380万元用于偿还中行上述借款并注销抵押登记,其余价款用于偿还其它债务;酒业公司和电力公司名称仍然保留,尚欠中国银行某支行其余借款继续由原酒业公司偿还和原电力公司担保。中行知悉后,认为该出售方案执行后,酒业公司、电力公司将变成“空壳”公司,其尚余270万元债权将会落空,遂于2000年3月在有关部门对该出售方案正式审批签订前向人民法院提起诉讼,要求终止其与酒业公司的借款合同、提前收回全部贷款以及要求电力公司承担连带保证责任,并对借款人和保证人的相关财产提出诉讼保全申请。审理中,保证人电力公司提出由于主合同未届履行期,保证责任尚未发生,其受《担保法》保证期间的保护,对原告要求其提前承担保证责任的诉讼请求提出异议。[分歧]第一种意见认为,本案借款人、保证人均构成预期违约,在预期违约情况下,依照《合同法》第108条之规定,债权人可以在履行期届满之前向对方当事人主张权利,“对方当事人”的范围包括债务人,也应包括保证人。且债权人如需待主合同履行期届满后才可向保证人主张权利,电力公司届时将变成“空壳公司”,没有清偿能力,原告的利益将遭受重大损失,因而原告对保证人电力公司的诉讼请求应予支持。第二种意见认为,保证期间是保证人承担责任的有效存续期间,不在该期间债权人不能向保证人提出承担责任的请求。连带责任保证期间为主债务履行期届满之日起算。本案主债务履行期届满日为2001年5月20日,原告于2000年3月提起诉讼,保证人尚不需要承担保证责任;而且,法理上,根据特别法优于普通法原则,《担保法》作为特别法效力也优于普通法《合同法》,因而应驳回原告对保证人电力公司的诉讼请求。本案争议焦点实质上是《担保法》第25条、第26条规定的保证期间“主债务履行期届满之日”起算标准与《合同法》第108条预期违约规定的立法冲突,即在设有保证的债务中,保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务,债权人能否根据《合同法》第108条的规定向保证人主张权利,亦即预期违约制度对保证之债是否适应的问题。[评析]预期违约(Anticipatorybreachofcontract)首先是英美法所确立的一种合同违约理论,它以合同约定的履行期限届满为界将合同违约分为预期违约和实际违约,它有一个从英国判例到判例法初具规模的逐渐发展过程。按照英美法上预期违约的理论,预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种。所谓明示预期违约,是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满之前,合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约,是指在合同有效成立