私募基金份额质押的效力、设立方式及实务建议.docx

私募基金份额质押的效力、设立方式及实务建议私募基金份额作为一种具有价值的财产权利,越来越多的成为了质押融资的质押对象。然而,由于法律法规中未明确私募基金份额质押效力和质押登记机关,这使得私募基金份额质押在实践中面临种种困境。本期协力金融法律评论将结合法律理论、司法实践和实务操作经验,谈一谈私募基金份额质押的效力、设立方式,并给出实务建议。一、私募基金份额可否出质?私募基金份额的常见形态根据私募基金的形式分为三种:公司股权,有限合伙企业份额和契约型私募基金份额。对于公司制私募基金而言,其私募基金份额形式为公司股权,《担保法》第七十八条、第一百零三条,《物权法》第二百二十三条、第二百二十六条对股权出质的质押合同的效力,股权质押的设立、生效和登记做了明确的规定。但是对于以有限合伙企业份额和契约型私募基金份额的形式出现的私募基金份额的质押,《担保法》及《物权法》则语焉不详。那么,私募基金份额可否出质呢?有人认为,《物权法》第二百二十三条规定,债务人或者第三人有权处分的可以转让的基金份额可以出质,该条所称的“基金份额”包括私募基金份额。但是,《物权法》第二百二十六条规定,以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。从该条规定可知,第二百二十三条所指称的“基金份额”指公募基金份额。虽然《物权法》第二百二十三条列举的可出质财产范围中并没有私募基金份额,但其第七款兜底条款“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”却为私募基金份额出质留出了空间。根据《担保法》第七十五条和《物权法》第二百二十三条的规定,可以作为质权客体的权利必须是财产权并应具备以下性质:1第一,必须是私法上的财产权。第二,必须是可让与的财产权。第三,必须是法律规定适于出质的财产权。私募基金份额属于私法上的财产权,虽然其在转让上须符合合格投资者的条件,但这并不妨碍其的可转让性,因此我们理解,私募基金份额应属可出质的权利范围。二、私募基金份额如何出质?““权利质押不以《质押合同》的生效而生效,必须履行一定的行为方能设立。以《物权法》权利质权一节规定来看,权利质押主要分成交付设立及登记设立。有权利凭证的权利,如仓单、提单等自权利凭证交付质权人时设立。没有权利凭证的,如基金份额、股权、应收账款及知识产权等自有证券登记结算机构、工商行政管理部门、信贷征信机构及相关主管部门办理出质登记时设立。如前分析的,《物权法》和《担保法》均未对私募基金份额的出质进行明确,但根据《物权法》第二百二十九条的规定,权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定”,第二百二十一条规定,质权自出质人交付质押财产时设立”,也就是说,对于私募基金份额的出质,应当参照动产出质的方式,以交付作为质权生效的方式。但是,对于私募基金份额交付的认定方式同样是实务操作中的难题,好在相关的司法判决可以给我们提供一些参考。在苏州高新区通安农村小额贷有限公司诉苏州成罡钢铁贸易有限公司借款合同纠纷案(案号:(2013)虎商初字第 0522 号)的判决中,法院认为对于以有限合伙企业中的财产份额进行的权利质押,应适用动产质权的规定,质权自出质人交付质押财产时设立。对于质押财产交付,法院认为当质权人取得质押财产的控制权时应视为质押财产实现了交付。具体到该案中,出质人以其所持有的有限合伙企业份额出质,订立质押合同