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法律上的“行为”法律上的“行为”:什么是经济法的视角?刘光华兰州大学法学院副教授关键词:行为/行动/经济法/经济法行为/法律行为内容提要:经济法理论研究的深化与经济法制实践的多年积累,必然提出经济法与法理学公认范式对接的要求,提出经济法理论细化与系统化的问题。主体、行为、法律关系等作为法律及其调整的基本要素,必然成为经济法实现上述目的所无法绕开的结点。为此,本文在梳理和反思传统法律部门(包括立基于其上的传统法理学)在“法律行为”问题上的观点与争点的基础上,对经济法中的“行为”及其独特的法律属性、价值取向等运用分析实证法学范式进行了初步的思考,最后,指出了“行为”问题的研究之于经济法理论与实践的独特价值。一、“行为”问题是经济法与法理学接轨的必然——引言随着近30年来经济法理论研究的日益深化和经济法制建设成果的有效积累,经济法与法理学的对接问题或者说经济法理论话题的精细化与系统化问题必然会被提上议题。而其中,主体、行为、法律关系、法律实现机制、法律责任等作为法律及其调整的基本要素,也必然成为经济法实现对接与细化所无法绕开的结点。也就是说,经济——作者注)。刑法用刑罚(包括所有法律责任——作者注)否定犯罪,促***们对规范的承认和忠诚。[4](内容摘要) 由此出发,联系到新中国民事立法——《民法通则》对民法上“行为”的立法界定——“合法行为”——所引发的激烈争议(包括从逻辑和语言学层面上对它的深刻批判)[5][6],竟然意外地给我们提供了一次审视汉语法律中这些最日常法律语词(如“合法行为”、“违法行为”等)的绝佳机会。由此出发,首先我们看到,对于法律上的“行为”,可以基于不同的研究范式而展开理解与界定。它既可以是分析法学角度中的“符合法律规定的行为”(或者法律上的行为、法律中的行为、与法律有关的行为);还可以是自然法价值论中的“应该受到法律保护的行为”(或符合法的正义、公平价值的行为)。很显然,在大多数情形下,汉语法理学特别是民法理论,大都是从价值论(legitimacy)的视角来使用这个语词的。也即汉语法律中的“合法、合法行为、合法权益”等,实际上都意指立法者(统治者)所意欲和应该保护的、符合正义、公平价值的行为与利益[7]。不仅如此,根据他们的研究共识,法律行为的本质在于“意志性”或者“意思表示”。[8]这里就自然引伸出另一个问题:即,存在于法律规范之外的意志行为是否也可以被认定为是法律行为?答案显然是否定的。而之所以得出这种结论,实际上是由于汉语法学界混淆了法律上的“行为”的主观方面与现实中具体行动主体的意志性之间的关系[9]。其实,边沁很早就曾论证到:法律行为的意志性实际上是透过立法所表达出的全体理性公民的意志(或国人所熟悉的“统治阶级意志”)。而现实中的具体行动者只有在其意志与法律规范所内涵的意志相一致时,才能受到法律保护[10]。这样,法律行为的基本属性应该是:符合法律逻辑的、被法律规范所格式化的社会(事实)行为。离开了法律或立法者对理性公民及其行为的逻辑假定(也即法律规范的构成要件),任何现实的社会行为(也即事实行为)都不具有法律意义。也正是从这个含义上,刑法中的“罪刑法定原则”才能被正确地理解和运用。至此,若从民法作为“权利本位法”的立场来认识和理解“,民事法律行为是一种合法行为”这个判断本身并非完全错误。但问题是,首先,在法律规则之外存在着大量符合公平正义要求的和应该受保护的利益和行为,是否都需要并可能涵盖在“合法行为”与“合法利益”概念之下呢?其次,立法者通过立法调整人们行为和利益的方式与手段是多样的,既可以或可能通过积极的、正面的规定,如当事人可以做出某种行为的许可与保障;同时还可以或可能是消极的、负面的规定,如对方当事人不得作某种行为的命令。这两种基本方法同时又都为法律的特定价值论目标(公平正义)服务。这样的话,任何法律上的“行为”,其之所以成为法律上的而非其他语境中的“行为”的条件有三:首先,在于它被特定的法律所规范(也即它排除了存在于非法律规范如****惯、道德和宗教等社会规范中的“行为”),并具有法律所规定的判断标准——行为构成要件。而对于法律规则之外发生的“行为”(或准确地说,依照其他行为规则所发生的行为——能否称为“非法律行为”?),其后果是沦为一种事实状态的所谓“自然权利(债务)”,并通过各种非正式制度途径加以救济[11]。其次,才是因为它具备了需要法律保护的价值。第三个条件是法律上的“行为”需要根据价值的不同属性来规定具体的保护方式。这三个具有先后次序的条件合在一起,才共同构成法律上“行为”的一般或共同特征。至于法律行为的“意志性”、“设权性”等特性,则完全是隶属于第一个条件的关于法律规范的具体内容。也即,“合法行为”实际上是指既符合法律规定又与法律保护的价值相一致的行为[12]。而所谓的“不法行为”