法律知识究五司法鉴定基础理论研.doc

法律知识究五司法鉴定基础理论研省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构,应当建立执法司法鉴定基础理论研究五第四,鉴于鉴定较强的职权主义色彩及其中立地位,大陆法系国家法律一般规定,鉴定人的报酬及鉴定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由于受聘于一方当事人,故其报酬由该当事人承担,而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩,这一点自然引来不少非议。从上述几个方面看来,鉴定结论与专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。对他们的研究不能仅仅从表面现象出发进行肤浅的对比和纸上谈兵的所谓“互相借鉴”。这样的研究尽管在学者的笔下会左右逢源,但当付诸实施时却很可能寸步难行,必须将它们放在作为各自的根源的整个诉讼模式的大背景下加以考虑,才有可能把握其本质和规律,并提出真正有价值的见解。 。鉴定结论是针对案件所涉及的专门性问题而产生的。尽管我们无法精确界定专门性问题到底专门到何律问题的事实。就其性质而言,作为法律问题的事实应属于法律问题的范畴,而非纯粹的事实问题。因此,其判断权归司法者所有,而鉴定人只能就其基础事实发表意见。第二,鉴定结论所针对的必须是借助于专门知识和技能才能认定的事实问题,即有鉴定之必要性的问题。当鉴定人对普通经验层面的事实问题发表意见时,由于出现两个方面的侵权,而使其鉴定结论失去了证据能力。一方面,侵犯了事实裁判者的权力。根据一般理性认定案件事实是事实裁判者的职权。因此,通常情况下证人只能就其所感受到的客观事实进行陈述,而不得加入主观推测的成份,这一点在英美被称为意见证据的排除规则。而鉴定结论作为遇到专门性问题时的一项例外举措,必须严格遵守其职责范围。另一方面,侵犯了当事人举证的权利。在大陆法系的鉴定人模式之下,存在着鉴定的决定权与当事人举证权分离的问题。对于那些被列入“专门知识和技能”范围的事实问题,只能由享有鉴定决定权的主体交付鉴定,而对于此范畴之外的事实问题则属于控辩双方有权举证证明的范围。因此,对一个本属于普通经验层面的问题进行鉴定,则构成对当事人举证权的侵犯。但是,如何确定诉讼中的“专门知识和技能”却是一个复杂的问题,其困难在于无法确立一个相对固定的判断标准,将所谓“专门知识和技能”与普通知识进行区分,而且更困难的是,“专门的知识和技能”并不具有固定的概念涵盖范围,在不同的案件可能具有不同的表现形式。在英美国家,由于无论普通证人还是专家证人都是由控辩双方提供的,只要能对陪审团认定事实有帮助,无论何人均可以接受当事人的委托而成为专家证人就法庭审理所涉及的专门问题进行作证。因此,英美法国家的专家范围较广,他们并不仅限于接受过严格职业训练的专家,其他具有丰富执业经验的普通人如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。但在大陆法系国家,鉴定决定权与当事人举证权分离的现状决定了必须在“专门知识技能”与普通知识之间作出一个非此即彼的明确区分,以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的决定权交给法院,这实际上即意味着,法院对于是否属于“专门知识和技能”的问题上享有充分的判断权。而且各国立法对法官行使这一权力所设定的限制是非常少的,事实上,立法也难以对该权利设定限制。因为案件事实复杂多样和科学知识不断发展,使立法者不可能制定一条整齐划一的标准,而不得不由法官依据具体情况加以个别判断。特别应当指出的是,我国刑事诉讼法第119条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派,聘请有专门知识的人进行鉴定。”这一规定表明:我国法律也没有对何为“专门性问题”给出确定的标准,这一点本无可厚非;但是由于前文所提到的,我国现行的是一套在鉴定决定权上的不平等模式,公诉方与法院共同享有鉴定的决定权,而被告人却不具有此项权利。这样的一套模式赋予法院鉴定权固然是职权主义诉讼的应有之义,但同时也给公诉方任意解释“专门知识和技能”的范围以剥夺被告人举证权提供了可乘之机,从而造成双方举证能力的不平等。因此,从这个角度也折射出构建鉴定决定权上的平等模式的必要性。(2)鉴定人具有鉴定资格。鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据能力的一个当然条件。鉴定资格主要是指鉴定人应当具备鉴定所需的专门知识和技能,可以根据法律的规定开展相应的司法鉴定业务。大陆法系国家采取了鉴定权主义的做法,对鉴定人的资格问题进行事先审查,凡是达到法律规定标准的鉴定人都要统一注册,形成鉴定人名册,鉴定活动的开展必须从鉴定名册中挑选鉴定人。但是,必须注意的是,就像无法对所有需要鉴定的问题作出列举性规定一样,由于具体案