法律类型法律类型理论和类推方式研究的应用.doc

法律类型法律类型理论和类推方式研究的应用AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering法律类型理论和类推方式研究王晓【摘要】考夫曼的类型理论提出了一些令人耳目一新的观点:规范是一种类型的概括;规范与事实的联结方式是类推方式;该理论建立在事物的本质基础上。但是考夫曼没有进一步追问一个为什么,这也造成许多学者对其理论进行诟病的原因之一。由于类型具有可归约化的特征,人类认识具有类型化的倾向;由类型组成的命题可以化解事实命题与规范命题之间的鸿沟;类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一。因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律适用过程中,建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式,带给我们一种全新的思维和方法进路。一、考夫曼类型理论的本质放性的性格。诚然,我们的法律需要一定客观性、一致性和稳定性,但是法律概念就能够保证这些要求吗?或许在简单案件中法律概念会有出色的表现,但是在疑难案件中呢?疑难案件往往是因为法律概念无法涵摄事实所引起的,如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的过度精确化要求所带来的,而且这种立场也恰恰表明了其事实与价值的二元对立的立场,排除了实质推论和论证。当然,笔者并不是说考夫曼的类型理论是完美无缺的,笔者的意思是其理论进路具有恰当性,但是其理论如果想要获得认同,一方面需要进一步论证该理论的基础,如人类认识事实是依靠类型进行思考的吗?另一方面,适用类型理论所进行法律发现、推理以及论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。二、人类认识的类型化倾向依本文的思路需要解决的基本问题则是:人是如何通过概念或者类型来获取关于外在世界的知识的,更进一步则需要解决人是依靠类型而不是概念来认识世界的。首先我们要考量第一个问题。从传统西方认识论的发展进程而言,人类认识观的主线是人类中心主义(唯我主义),这是因为西方宗教传统对人的认识最大限度的影响。如果认同上帝创造了人,并且被人认为人本身就是上帝的代表的话,那么人类就很自然地倾向于认为是人在把握世界、认识世界。西方的认识论就是以人的认识为中心展开的,而且在很长时间里立足于个体的认识而非主体间的互相联系。[8]在我们发现一个新事物时,如果在尚未命名的前提下,又再次发现了这个事物,那么对这个事物的感官意象与前次已经形成的记忆意象会发生融合,于是我们会判断说这个事物与前次那个事物是或者不是一样的。虽然这可能在日常生活中会发生,[9]但是这种认知方式的缺陷也是明显的:其一,由于这种认知的发生机制是现在的感知与一个记忆意象有相似之处,而这个记忆意象与其所代表的事物也有相似之处,这就要求记忆意象应当是清晰的,但是这实际上难以实现。其二,由于这种认知方式是个人的感知与记忆意象的比较,因此人与人之间的交流就变得异常困难。很明显,通过意象的认知属于个人的认知,如果一个人需要告诉对方他所获得的知识,不借助于描述是无法办到的,而描述又恰恰需要借助抽象的内容相对固定的概念或者类型。而且正是我们已经在一般意义上规定了概念或者类型的属性,所以只要对别人说出概念或者类型的名称,就可以为他人所理解。从知识发生学的经验观点看,人类的知识的获得似乎是****得性的,而且从最初的****得看更是一种实指法(ostension)的运用。[10]但是还有一部分知识的确是创造性的,即通过已经****得的知识创造一些概念性的语词来指称一些事物或者事件,特别是一些不存在实在物的意义内容,它们可以通过已存的概念性的语词获得理解。因而,实指性的概念或者类型应该是认识的基础。那么实指性的概念能够反映出事物的属性吗?换一种说法,就是我们能够通过概念所精确规定的内涵把握语词所代表的概念与事物之间的联系吗? 每一个代表概念或者类型的语词,如果它能够成为公共的参照点,那么它需要在不同的时代具有相类似的所指或者在每一时刻能够与其他事物有所区别。上述前者表现了语词相对的延续性,虽然语词随历史语境的变迁会发生一定的意义转化,但是仍然需要意义延续,否则我们只能对语词采取考古学的立场。而后者恰恰是语词能够独立存在的基础。但是这不足以论证语词与事物之间的某种必然性联系,因为在一个人使用语言时,首先立足于他所经验的世界,并且具有时间上的属性;而另一个人在理解前者的语言时,也无法逃脱其殊相决定的框架。因此语词与事物的联系一方面是纯逻辑范畴的必然普遍性,另一方面则是作为每一个人亲历世界的偶然特性。我们可以说,语词与事物之间具有共相上的普遍性和殊相上的偶然性,由此概念或者类型不能具有精确的含义。由此我们就可以进入第二个问题的考量:人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的。传统上一般认为人类的认识是依据概念作为中介存在,实现人与事物对象的联系,虽然也认识