保证人和抵押人优先偿还顺序.doc

保证人、抵押人承担担保责任的先后顺序
来源:中顾法律网作者: 时间:2011/11/09
保证人、抵押人承担担保责任的先后顺序
由于抵押人和保证人都担保同一债权,在债务人不履行债务时,有必要明确谁首先承担担保责任。对这个问题,法律没有明文规定,学术界的看法也有分歧。
第一种观点认为:“以原则应先尽担保物拍卖清偿,并不问担保物权设定之先后,纵有保证人先为清偿之特约。”[注1]该观点内又有分歧。一种观点认为:“担保物无论属于何人所有,均须先尽担保物拍卖充偿,而保证人,无论普通保证人或连带保证人,均得于未就担保物尽先受偿之前,拒绝保证债务之履行。”[注2]另一种观点认为:“先尽担保物拍卖充偿,当系指担保标的物属于债务人之情形而言,该保证债务虽为主债务之补偿债务,并非对于担保物权亦有补充性也。”[注3]
第二种观点认为:“应该以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行顺序;所谓直接担保力,即直接实现债权人权利的能力”,并认为:“直接担保力依序(信用担保、实物担保、金钱担保)递增。在不同形式的双重担保中,应该以直接担保力最强的担保形式开始履行担保义务,直至主债权完全实现。”[注4]
第三种观点认为:“应首先以合同的约定为准”,“合同无特别约定的,这个问题应由债权人决定”,“债权人究竟做出怎样的选择,应本着哪种清偿方式更有利于债权的清偿,就选择哪种方式”。[注5]
第四种观点认为:“《担保法》第28条第1款的规定,未区分保证设立在前和设立在后,一律认定保证只能担保物的担保以外的债权,有失公允,对抵押人不利。正确的规定应当是当事人之间有约定者依约定,无约定时设立在先者先实行。”[注6]
第五种观点认为:“应结合我国其他法律规定,特别是债的实际履行原则,并视抵押与哪种保证责任的形式、保证责任的内容并存的情况而定。”[注7]
目前,最高人民法院的司法解释支持第三种观点。[注8]笔者持不同意见。
上述第一种观点和第二种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押,其根据是物权优先于债权,抵押权属于物权,保证属于债权,因而应当先实现抵押。这种观点有失妥当,抵押权的优先性表现在债务人负有数个债务的情况下,抵押债权比无担保债权优先受偿。所谓优先受偿,是指“与债务人之其他普通债权人而言,抵押权人就抵押物卖得之价金,有优先于普通债权人受清偿之权”。[注9]在双重担保的情况下,抵押和保证都担保同一债权,不存在物权优先于债权的问题。
第三种观点认为首先以合同的约定为准,值得赞成,但认为在无合同约定时,悉凭债权人随心所欲选择,难免有失公平,在有些情况下不能仅由债权人随意选择。
第四种观点认为,无约定时设立在先者先实行,可以避免对抵押人造成的不利。实际上,在抵押人实现抵押权的情况下,由于抵押人不具有代位权,无论抵押设立在先还是在后,抵押人的地位都是一样的。
第五种观点认为,应当具体情况具体分析,不能单纯采用单一标准,但是认为应结合债的实际履行原则、考虑保证责任的内容因素,则是值得商榷的。抵押一般仅担保金钱债务的履行,罕有担保非金钱债务履行的。与此相对,保证既可以担保金钱债务的履行,也可以担保其它非金钱债务的实际履行。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条规定:“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保