浅析建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定.doc

--------------------------校验:_____________-----------------------日期:_____________浅析建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定浅析建设工程施工合同中“黑白合同”张雪莲在我国建筑施工市场,承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时有发生。其中,一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同,即中标公示备案合同,另一份内容与中标合同内容不一致却是实际履行的合同,民间形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。在实践中表现为建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外,另外还签订一份或多份实际履行的补充协议,正式合同与补充协议的实质性内容相异,用来规避招投标制度,或实现某种非法的利益。实践中,有的补充协议与中标合同内容相差不大,只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致,没有对合同进行实质性的修改;有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。如果双方对合同履行产生争议,双方各持一份对自己有利的建设工程施工合同,对人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性造成了困难。针对建筑工程领域虚假招标,明招暗定,“黑白合同”普遍存在的问题,最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。高法解释为司法审判提供了法律依据,但需要注意的是,《解释》虽明确规定,在存在“黑白合同”的情形下,以登记备案的中标合同作为结算工程价款的依据,但并没有明确“黑白合同”的效力,其处理的只是在此种情况下,工程价款结算的依据。实践中,当事人签订“黑白合同”的形式多样,目的多样,不应机械地将“黑合同”归为无效,应根据不同的形式和目的加以区分。以下笔者对“黑白合同”效力所作的简要分析:一、是否对备案合同进行实质性变更来确定“黑白合同”的效力根据我国有关合同的法律规定,合同条款涉及的内容很多,而且不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。按照《合同法》第十二条规定,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和依据;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。该条还规定,当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《合同法》中并没有出现实质性条款的概念。实质性条款的概念首次出现在《招标投标法》中。按照学界通说,所谓合同实质性内容,是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款,一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为,都不会涉及利益的重大调整,不会对合同的性质产生影响。也就是说,不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面,涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。所谓价款,是有偿合同的主要条款,是取得标的物应当支付的对价。而工程价款,则是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的对价。所谓工程质量,是指建设工程施工合同约定的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具