主观诚信与客观诚信的分合与更名问题比较法考察.doc.doc

主观诚信与客观诚信的分合与更名问题比较法考察摘要:罗马人用统一的术语表达主观诚信与客观诚信,这种做法作为拉丁模式保留在现代许多国家的民法典中。德国人开启了用不同术语表达两种诚信的做法。荷兰人更进一步,开始以公平合理的概念取代客观诚信的概念。俄国人结合拉丁模式和德国模式,开创了用共同的术语表达两种诚信,但采用公平合理与诚信并用表达客观诚信的做法。在诸种模式中,中国应选择拉丁模式,并以社会契约论作为统一两种诚信的理论。关键词:主观诚信;客观诚信;拉丁模式;德国模式;荷兰模式;俄罗斯模式中图分类号::A文章编号:0257-5833(2013)01-0111-14作者简介:徐国栋,厦门大学法学院罗马法研究所教授(福建厦门361005)一、主观诚信与客观诚信的二分法的产生及其对立法的影响(一)不明确区分两种诚信时代的情况众所周知,诚信原则是罗马人创立的,他们广泛地使用诚信(bonafides)的概念。就法律文献而言,在优士丁尼《法学阶梯》中有38处;在《法典》中约有117处;在《学说汇纂》中约有462处。从今人的眼光看,它们大部分都是关于主观诚信的。试以优士丁尼《法学阶梯》为例说明之。该书38处对诚信的涉及,除了4处涉及客观诚信外①,其他都是涉及主观诚信。但罗马人并未在理论上区分主观诚信和客观诚信,中世纪法学家亦是如此,后人分主观和客观两方面研究他们的诚信学说②,是以今人的框架整理过去的材料。而且中世纪法学家的研究也是以主观诚信为重。不分两种诚信、以主观诚信为重的做法持续到1869年前的德国。在萨维尼、温德沙伊德的著作中,并无对两种诚信的区分,而且他们也主要研究主观诚信问题③。在法国也是如此,尽管1804年的《法国民法典》第555条规定了主观诚信(某人诚信地在他人土地上为建筑)。第1134条规定了客观诚信(契约应依诚信履行之),。对第1134条的评注也只是简单地说:“人们达成的结论是:罗马人的诚信合同和严法合同的古老划分今已废除,前者指要求****惯与衡平的合同,例如,出卖价金的利息;后者是严格按合同约定行事的合同。这种解释给人以规定客观诚信不过是罗马人已规定,作为罗马法的传人我难以不规定的感觉,与《德国民法典》第242条曾有1500多页的注释参见王泽鉴《民法学说与判例研究》,第1册,台湾大学法学丛书,1975年版,第330页。但随着许多派生于诚信原则的司法运用的制度自立门户,现在对于第242条的评注只要539页就够了。参见[德]莱茵哈德·齐默曼,[英]西蒙·惠特克《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇、杨才然、叶桂峰译,法律出版社2005年版,第24页。的场面形成对照。”,CodesFrancaisexplique,Paris,1836,,,尽管《法国民法典》已有诚信规定,esRipert(1880-1958年)等知名法学家对此等规定的评注是很少的VéaseDeliaMatildeFerreiraRubio,Elcontratoengeneral,ElfondoparapublicaciondelPUCdelPeru’,1996,.,只说“诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一”VéaseManuelDeLaPuenteyLavalle,Elcontratoengeneral,ElfondoparapublicaciondelPUCdelPeru’,1996,.。西班牙的情况也差不多,尽管其1889年的《民法典》第361条规定了主观诚信(不知情地在他人土地上为种植),第1258条规定了客观诚信(合同当事人承担的义务不以合同规定者为限,还承担依诚信应承担的义务),但评注者对第361条的评注并不在意何为主观诚信,而在意种植人应在何时具有诚信,entariosalCodigoCivilEspanol,TomoII,,Madrid,1890,.。对第1258条的评注也十分简单,谓:衡平与诚信是合同的灵魂。在把诚信等同于衡平后,作者就甩开诚信专讲衡平了,说它是自然正义的基础云云VéaseFlorencioGarciaGoyena,Concordancias,entariosdelCodigoCivilEspanol,TomoIII,Madrid,1852,.。当然,西班牙民法典的颁布在威希特与布农斯论战之后,但相距不远,似乎论战的成果尚未传导到这部民法典中来。(二)德国分裂两种诚信做法的产生两种诚信的二分法是19世纪的德国法学家威希特(vonWchter,1797-1880年