论民事之诉 (1).doc

--------------------------校验:_____________-----------------------日期:_____________论民事之诉(1)中南大学网络教育学院专科毕业大作业学****中心:株洲学****中心专业:法律学生姓名:邹磊学号:091**********评定成绩:评阅教师:论民事之诉内容提要:民事之诉问题在民事诉讼理论和制度上及实务中均具有重大的价值和意义。本文仅就诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更问题进行重新审视和论述。旨在完善我国民事之诉理论,并作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。民事之诉的问题直接关系到民事诉讼价值和目的的实现、民事诉权的保护等重大问题。但是,在我国,对于民事之诉的问题,理论上缺乏系统深入的研究,制度中缺乏必要合理的规定。因此,我们应当系统深入地研究民事之诉的问题,作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。民事之诉的理论和制度主要包括以下内容:诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的提起、诉的利益、诉的合并和变更等。有关诉的利益和诉的提起(要件)问题,笔者已作过阐论,[1]所以本文主要阐释诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更。一、什么是诉及其构成要素(一)什么是诉“诉”是诉讼法上的概念。“诉”可作为动词来理解,则可称为“诉讼”。同时,“诉”也可作名词来认识,例如,给付之诉、确认之诉、形成之诉。“诉”与“诉讼”均作名词时,比如提起“诉”与提起“诉讼”,两者的涵义基本相同。从名词的角度来说,“诉”是指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体(法)主张的请求。特定的实体(法)主张,构成诉和诉讼标的(或诉讼请求)之实体内容,即原告获得实体(法)上的具体法律地位或效果的主张,例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等,构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。诉是原告提起的,提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张,所以诉首先是原告向法院所为的。诉和诉讼标的中有关实体(法)上的地位或效果存在于原告和被告之间,所以诉也是原告针对被告所为的。当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。“诉”是由原告以提起诉讼的方式提起的,诉之提起可称为起诉(包括反诉)。只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属,“无诉则无民事诉讼程序”(OhneKlagedeinZivilproze)。法院等不得代替当事人提起诉讼,否则构成对当事人诉权的侵犯。通常情况下,原告即民事实体争议的主体。在特定情形中,为了维护社会公益或者民事实体争议主体的实体权益,法律也可明确规定,第三人为原告(形式当事人),这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会,为了维护公益的需要,许多国家法律明确规定公益维护者(如检察院)可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律也应当明确规定公益维护者(如检察院等)可以提起公益性民事诉讼,以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源(如文化古城和历史文物等)、众多社会弱者的合法权益、国家财产等。民事诉讼是私权诉讼,所以应由当事人(原告)确定法院裁判的具体内容则(即诉讼当事人处分权的实体范围)。原告起诉时,必须向法院表明请求诉讼保护的具体内容(即诉讼标的具体实体内容)。法院的审判范围须受其限制,不得对这一实体内容予以变更或替代而作出判决。但是,对于具有公益因素的实体法事项,当事人的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼等,采行职权干预主义,法院可以超出或变更诉讼标的范围而作出裁判。二、诉的构成要素和识别 (原告和被告)、诉讼标的和案件事实构成的。诉是从当事人的角度而言的,是原告基于实体(法)目的而针对被告提起的,所以诉的主体是原告和被告。诉讼标的为请求法院审判保护的实体(法)内容,体现了当事人提起诉讼的目的,所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。至于案件事实,一方面使诉特定化,另一方面支持诉讼标的,所以案件事实也是诉的一个构成要素。与诉的构成要素相一致,许多国家要求起诉状必需记载:当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实,以及攻击和防御方法(举证)等,作为诉状的任意记载事项,不作强行性规定,实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。在美国,由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施,无强行性要求在起诉时就提供一定的证据。在此,还是有必要阐释以下诉讼标的之涵义。我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”,即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为,诉讼标的不同于诉讼请求:诉讼标的就民事争议的总体而