论交付与风险转移.doc

论交付与风险转移内容摘要:随着我国市场经济的不断深入和自由贸易的加大,交易日益频繁,伴随着交易过程的延伸和多样化,新的情况也不断出现,从而出现许多问题,其中以交付、风险的转移等几个问题尤其突出。本文分为五个部分。除了引言和结语作为结论,主要内容有三个部分,首先分别从交付的概念、方法,和风险转移的概念、适用原则进行阐述,后根据我国目前法律之规定,对二者之间的关系进行详细的分析,并着重结合案例分析了如何正确理解、适用“交付主义”、几种不同交付方式所产生的不同风险转移、以及几种特殊买卖形式中交付与风险转移的关系。之后,简单的对非买卖合同的风险转移进行了说明。最后,作者谈出了自己对交付与风险转移之间关系的认识,并提出了自己的不足。关键词:交付;风险转移;交付主义;所有权主义一、引言随着我国市场经济的不断深入和自由贸易的加大,交易日益频繁,伴随着交易过程的延伸和多样化,新的情况也不断出现,从而出现许多问题,其中以交付、风险的转移等几个问题尤其突出。本文试从交付和风险转移的概念、特征,以及二者之间的关系几个方面作以简单阐述。1二、交付(一)交付的概念在我国民法原理中,关于物权的变动区分有两种公示方法,即对于不动产以“登记”为不动产物权和对于动产以“交付”动产物权的公示方法。交付即移转占有。例如,出卖人将标的物交付给买受人,就是将对物的占有移转给买受人。这是动产物权变动的公示方法。彼德罗?彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中,将交付定义为:“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的,根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的交付或给予。”这一概念强调了作出交付之人移转所有权的意思。根据我国民法通则第72条的规定,按照合同或其他方式取得财产的,财产所有权从财产交付起移转。即是说交付的法律效力是财产所有权从交付时起移转。可见,在立法上采取的是交付要件主义,即以移转占有为物权变动的生效要件。在移转占有前,物权的变动不仅不能对抗第三人,在当事人之间也不产生效力。如,甲与乙订立了买卖合同,在甲将财产交付于乙之前,甲仍然享有财产的所有权。(二)交付的方法交付通常是指现实交付,即直接占有的转移。但是随着商品经济的发展,为了交易的便利,交付已不限于这种现实的直接占有的转移,而是有了许多变通的交付办法。在我国民法上这些方法主要有:1、简易交付,即受让人已经占有动产,如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占用了动产,则于物权变动的合意成立时,视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有,如果要使其先将物返还给出让人,再由出让人转让给受让人,纯属徒劳。2、占有改定,即动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物仍然由出让人继续占有。这样,在物权让与的合意成立时,视为交付,受让人取得间接占有。例如甲将其所有的书卖给乙,按一般情形,只有甲把书交给乙时才发生所有权移转的效力,但甲还想留书阅读,这时甲可以再与乙订立一个租赁或借用协议,使乙取得间接占有,以代替现实交付。3、指示交付,即动产由第三人占有时,出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人,以代替交付。例如,甲将其出租的家具卖给乙,但是由于租赁期限未满,暂时无法收回,甲可以把家具的返还请求权让与乙,以代替现实交付。4、拟制交付,即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人,以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时,受让人则取得对于物的间接占有。以上只是对于动产交付的分析,对于现实生活中不动产的交付,按照法律规定不产生标的物所有权的转移。三、风险转移(一)风险转移的概念风险转移是指货物发生灭失、损坏、盗窃、查封及腐烂变质等意外损失的风险从何时起由卖方转移给买方。这里的风险是指:在合同履行过程中,由于不可归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损灭失的情形发生时,损失由谁承担及还要不要对待给付的问题。引致风险发生的事由也包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人原因等。(二)风险转移的原则风险转移这个问题十分重要,它不仅涉及到究竟是由卖方还是由买方承担上述风险,而且还关系到买卖双方的权利和义务:如货物的风险已由卖方转移给了买方,则货物即使遭受损害或灭失,买方仍有义务按合同规定支付价金;如风险尚未转移给买方,则一旦货物发生损害或灭失时,不仅买方没有支付价金的义务,而且卖方还要对不交货承担损害赔偿的责任。各国法律对此都做了一些规定,但规定各不相同,大致有“物主承担风险”和“交货时间决定风险划分”两个原则。1、“物主承担风险”原则,也称“所有权主义”物主承担风险原则是将风险的转移同所有权转移联系在一起,以所有权转移时间决定风险转移的时间,即货物的风险随着货物所有权的转移而转移。英国和法国等国家的法律属于此类,其中,英国法律的规定更为明确。英国《1893年货物买卖法》第20条规