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I+梁慧星+怎样学****法律——从法律的性怎样学****法律——从法律的性质谈起作者梁慧星2004-04-03点击324次本文是讲演稿,对象是法学院学生。也曾在法院和律师事务所讲过。鉴于法律科学的实用性,讲怎样学****法律,联系到法律的解释适用,甚至联系法律的制定。虽未限定于民法,但实际上还是偏重民法。法律有哪些性质,是法理学的研究课题。未涉及"阶级性",并不是否认"阶级性"的存在。只是认为与法律学****和解释适用关系不大。只谈与法律学****及解释适用关系密切的"五性":社会性、规范性、概念性、目的性、正义性。曾在西南政法大学讲过,日前见法律思想网上有该校同学整理的记录稿,可惜太简略,读者难窥"全豹"。因此利用春节假期对讲稿进行整理、补充,形成"定稿",发中国法学网,其他网络媒体可以转载。一、法律的社会性(一)法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法,规范对犯罪行为的制裁;民法规范人与人之间的财产关系、身份关系;经济法规范对社会经济生活的调控和管理;行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之,法律是社会生活规范,使法律具有社会性。法律的社会性,也就决定了研究法律的科学,即法律学、法学,也具有社会性,并因此属于社会科学。此对于法律学****关系甚大 (二)法学与自然科学的区别:其一,不可计量、不可检验、不可实验。平常说,实践是检验真理的标准。但所谓实践,不是一时、一地、一人或数人的实践,而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期(数十年上百年)的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二,研究者身在研究对象之中,不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响,难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说,所谓"公说公有理、婆说婆有理"。不仅如此,甚至同一位学者,对同一个问题,也可能有截然相反的观点。今天这样说,明天那样说,或者在某一场合这样说,在另外的场合那样说。这就造成学****者的困难。(三)学****法律,要求"独立思考、独立判断"。"独立",指不迷信书本、老师、权威;要经过自己的思考,才能转化为自己的知识,不能靠死记硬背。"思考",指不盲目相信,由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点,首先要"思考":他所持的理由是否充分,是否有说服力,是否能够自圆其说。其次要"思考":张三持这种观点有没有深层次的理由,与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系?还要"思考":张三发表这一观点,是在何种场合?是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论)?等等。例如,关于物权行为(无因性)理论,存在肯定与否定两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说,一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生,在民法总则等著作中,分析这一理论的优点,并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中,却分析、指出这一理论的缺点,建议台湾修改民法典时,废弃物权行为理论模式,改为"债权合同+登记(交付)生效"的折衷主义模式。更有甚者,在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上,王先生在会上的发言,及会下的交谈中,建议中国大陆采纳物权行为理论模式,但在提交会议的书面论文中,却继续批判物权行为模式,明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式,认为符合物权法发展的潮流,与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。同一学者对同一问题,为什么会一时肯定,一时否定,会上肯定,会下否定,口头肯定,书面否定?在民法教材中肯定,是严格按照现行法解释、讲解,属于解释论;在论文中否定,是进行学术研究,属于立法伦。因此,教材中予以肯定,并不是真正的作者自己的理论观点,论文中的否定意见,才是王泽鉴先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论,并建议中国大陆采用,因为德国学者在场,王先生是德国博士,可能是不愿与德国学者当面冲突;在提交会议的论文中否定物权行为理论,并赞同我们的草案,是王泽鉴先生一贯的学术观点。在进行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种观点。这就是在"独立思考"基础上的"独立判断"。"独立思考、独立判断",关键在"独立判断"。而"独立判断"的关键,又在于:以什么作为判断标准?概而言之,可以作为判断标准的,有两类"知识":一类是"基本原理",包括并不限于法律基本原理;另一类是"社会生活经验",亦即平常所谓"常理、常情、常识"。例如,近年关于开办酒醉开车交通事故保险,在新闻媒体上发生激烈争论,有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。先看"赞成派"的主要理由:第一,认为符合合同自由原则;第二,认为法律并无禁止性规定,法律未予禁止的行为,即为合法;第三,认为开设此项保险,对受害人有利。其第一项理由和第二项理由,均属于以法律"基本原理"作为判断标准;第三项理由,即认为对受