废止《侵权责任法》第七章对医疗事故处理问题应予专门立法提案.doc

废止《侵权责任法》第七章对医疗事故处理问题应予专门立法提案.doc废止《侵权责任法》第七章对医疗事故处理问题应予专门立法提案张赞宁(东南大学法学院210096)【内容提要】有人作过很形象比喻,交通事故好比将花瓶打碎;而医疗事故好比别人送来了一个破碎的花瓶让你去修复,但你未将其修复或未能完全修复。这两种责任显然是不一样的。医疗侵权的特殊性就在于它既不同于民事侵权,也不同于行政侵权,因此《侵权责任法》这一专门调整民事侵权的法律,将医疗侵权纳入其调整范围,就显得不合时宜及缺乏科学与法理上的依据;加Z《侵权责任法》第七章中有些条文明显违背了医学科学规则和医学常识,存在多处法律冲突,不仅未能解决在司法审判屮反映最为强烈的鉴定“二元化”和程序“二元化”问题,反而还增加了新的“二元化”问题——适用法律的“二元化”问题。《侵权责任法》第七章仅用区区十一个条文就想解决所有医疗侵权问题,实在失之过简。为此,为耍解决医疗侵权责任问题必须专门立法。【关键词】医事侵权;立法提案我国从未就医事侵权问题进行立法,先前制定的《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》虽然也调整医事侵权法律关系,但它是国务院的法规,算不上严格意义上的医事侵权的立法。《中华人民共和国侵权责任法》(下称《侵权责任法》)颁布后,第一次将医事侵权责任写进了法律。由丁•医事侵权事关每个人的利益,因此,受到了社会各方的高度关注,法学界对它的评价之多,在其他法律屮也是不多见的。现就《侵权责任法》第七章的利弊得失问题,从法理和立法论的角度进行评议,并提出立法建议。一、医疗权不属于民事权,因此医事侵权问题不应当纳入民事侵权责任《侵权责任法》第一条开宗明义“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定木法。”可见,《侵权责任法》是一部调整民事侵权的法律规范。那么,将医疗侵权问题纳入“民事侵权”的范畴是否合理、可行?对于这一问题的提出,也许有人会觉得奇怪,《侵权责任法》既然已经将医疗侵权责任纳入了本法第七章的内容,无可非议,医事侵权责任当然就是民事侵权责任中的一项,医事侵权问题,无疑应当属于“民事侵权”的范畴。从解释论角度看,上述解释无疑是对的,因为从解释论角度讲:法律是没有“对”“错”之分的,法律一经制定就必须严格履行;而且对这个问题是无须讨论,也不允许讨论的。但是从立法论的角度看“医事权”就是“民事权”的提法,确实存在很大的问题。为弄清楚这一问题,首先必须弄清楚医事权都有些什么权利(或权力),它是否符合民事法律关系的主体平等、双方自愿和等价有偿互利互惠的三大特征?众所周知,医事权无非是指:检查权、处方权、手术权等等。下面就來让我们具体分析一下,这些权是属于什么性质的权力(利)。检杳权——医生有检杳病人身体的权力(利),其中包括检查病人最隐秘的部位。显然这种权利,在民事权利和行政权力屮都是没有的。除了医生,谁要是行使这一权力(利),必然构成违法或犯罪(如猥亵罪等)。处方权——就是下达医嘱的权力(利),其中包括有给病人服用***,如***品、精神药品的权力(利)。这也是“公”“私”两权都不貝•备的权力。除了医生谁要是行使这一权力(利),必然构成非法行医或者***罪等。手术权一一医生有将病人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的权力(利)。显然若不是医生,谁要是行使了这个权力,必然构成故意***或故意伤害。以上这三项权力(利),在民事权利和行政权力中所没