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构成要素“CB徇私”并CB非渎职罪犯罪“徇私”并非渎职罪犯罪构成要素近日,全国检察机关开展了反渎职侵权宣传月活动,渎职犯罪数量上升的趋势引起社会各界重”与渎职罪构成之间视。但是,渎职罪的一些理论和实践难题还有待进一步研究。如何理解“徇私的关系,即是其中的难题之一。渎职罪中共有14个条文使用了“徇私”一词,刑法界对其的理解和认定存在较大争议,笔者拟在此谈谈自己的看法。一、“徇私”的性质关于“徇私”的性质,刑法界存在着目的说、动机说、行为说、动机行为说四种观点。目的说认为“徇私”是渎职犯罪的犯罪目的;动机说认为“徇私”属于犯罪动机;行为说认为“徇私”是渎职罪中客观要件中的行为要素;动机行为说则认为这里的“徇私”既是一种客观行为,又是主观动机。笔者认为,渎职罪中的“徇私”是犯罪的动机。首先,目的说混淆了目的和动机两个不同的概念。个人的一切活动都是由动机所引起,动机是个人行为的动力,是引起人类活动的直接原因,它是一种内部刺激。犯罪动机是指激起或推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因,犯罪动机是针对行为而言的;犯罪目的是指行为人希望通过犯罪行为所要达到危害结果的心理态度,目的是针对结果而言的,二者是完全不同的概念。以徇私枉法罪为例,行为人实施枉法追诉、枉法裁判行为的目的显然不可能是追求徇私,而是行为背后的利益,徇私只是引发或推动行为人进行枉法追诉或裁判的内心起因。其次,行为说混淆了行为和动机的概念。动机是行为人内在的主观心理,而行为是外在客观表现。最后,动机行为说也存在缺陷,动机和行为有天壤之别,对于同一犯罪而言,某一要素是行为就不可能是动机,是动机就不可能是行为。1二、“徇私”的地位渎职罪中除第三百九十七条将“徇私”作为法定刑升格条件外,均将“徇私”表述在基本罪状徇私”是否是这些渎职罪的必备构成要件要素产生分歧。一种观点认为,“徇中,于是刑法界对“私”是必备构成要件要素,缺乏这一动机,则不构成渎职罪;第二种观点认为,“徇私”不是这些罪的必备要件,刑法的规定纯属多余。其实,上述观点均不妥,“徇私”不是本罪的必备要件,刑法的规定也非纯属多余。首先,目的犯中的目的固然是犯罪构成要件要素,当刑法分则明文规定“以„„为目的”时,缺乏此特定目的则不构成该罪,而倾向犯中的内心倾向和表现犯中的心理过程是否构成要件要素还存有争议(行为无价值论者持肯定说而结果无价值论者持否定说),但是,刑法理论没有争议地认为,犯罪动机不可能是构成要件要素。因为动机具有不确定性,某一犯罪可以有多种甚至成千上万的动机,而多种动机也可以并存于某一犯罪,将动机作为构成要件要素将使刑法处于极度摇摆状态,有损于刑法的安定性。另外,动机只能说明行为人为什么要进行犯罪活动,但是它不能决定行为的具体形式,对决定犯罪行为的性质没有意义。而根据刑法基本理论,作为犯罪构成要件的要素必须对决定行为的性质具有意义,只有这样,才能据以认定犯罪,区分罪与非罪、此罪与彼罪,不具有这一功能的则不能作为犯罪构成要件要素。其次,从法律规定上看,在基本罪状中表述“徇私”一词,并不能成为其是犯罪构成要件要素的理由,换言之,在基本罪状中表述的内容不一定都是构成要件要素,因为这有可能是立法上的注意规定(即提示性规定,出于某种原因提醒司法者注意,但不改变基本规定的内容,只是对相关内容的重申或强调)。渎职罪中一些罪名在基本罪状中表述“徇私”,只是为了