正当防卫限度.doc

目录一、正当防卫必要限度的特征(1)(一)法定性(1)(二)必要性(2)(三)相对性(2)二、正当防卫必要限度的基本原则(2)(一)从正当防卫保护的合法权益性质来考察正当防卫的必要限度(2)(二)从不法侵害的强度来考察正当防卫的必要限度(2)(三)从正当防卫的时间性上来考察正当防卫的必要限度(3)(四)以主观和客观相统一为出发点来考察正当防卫的必要限度(3)三、认定正当防卫必要限度存在的问题(3)(一)理论规定与实践运用的冲突(4)(二)对防卫人的损害(4)(三)对不法侵害人的损害(4)四、正当防卫必要限度的完善(4)(一)司法实践中的完善对策(5)(二)正当防卫的立法完善(7)注释(8)参考文献(8)I浅析正当防卫的必要限度摘要:正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题,它既是正当防卫正当性的重要条件,也成为正当防卫与防卫过当的分界线,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题,更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。我国《刑法》设立正当防卫的初衷旨是保障公民的合法权益免受不法侵害人的侵害,但如若超过了正当防卫的必要限度变之为防卫过当,受到法律的惩罚。正当防卫的限度是正当防卫理论中的核心问题,它既是正当防卫正当性的重要条件,也成为正当防卫与防卫过当的分界线。正当防卫的规定,为司法机关在实践考察中是否超过必要限度提供了理论的依据。本文对正当防卫必要限度的相关问题作了探讨。关键词:防卫限度;实践考察;立法完善正当防卫的必要限度条件,是指防卫正当性必要有效地制止正在进行不法侵害所必需的限度,是量与度的限制条件。这就要求我们在防卫中要将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而不是明显超过必要限度而造成重大损害①。正当防卫的必要限度条件成为认定正当防卫的关键。防卫行为是保护合法权益免遭不法侵害迫害的作用,要达到刑法的目的,就应该允许防卫行为具备一定的强度,是制止不法侵害所必需的强度。当然,超过了正当防卫必要限度,造成重大损失的要受到法律的惩罚。正当防卫的规定,为司法机关在实践考察中是否超过必要限度提供了理论的依据。本文拟对正当防卫必要限度的相关问题作一探讨。一、正当防卫必要限度的特征(一)法定性正当防卫的必要限度问题在实践中存在的根本依据为《刑法》第20条之明确之规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这使得必要限度问题有法可依,提出正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任的禁止性规定。(二)必要性对保护合法权益,预防和制止犯罪,保障社会主义事业的顺利进行。在行使正当防卫的同时也要求防卫人对不法侵害者造成的损害和可能遭受的损失大体上相适应的原则。反之,超过并造成重大损害的则应负刑事责任。如若法律对其限度无规定,则会造成防卫者无限制的防卫,与正当防卫制度设立的目的相背离,破坏法制的权威和尊严。(三)相对性根据我国《刑法》第20条第1款中规定,可以看出,设立正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律保障,有着积极的现实意义。既在特定的环境下,对防卫紧迫程度、防卫对象、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫时间、防卫心理等条件等具体的去操作,这些条件无疑为衡量正当防卫必要限度提供尺度。在不同的情况采取不同的防卫方式,尽力使防卫的强度与侵害的强度相当。二、正当防卫必要限度的基本原则正当防卫有着积极的社会政治内容,它旨在鼓励公民和正在进行的不法侵害行为作斗争,对威慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动,促进和争取社会治安的好转有着重要的意义。但也在其必要限度内有效的制止不法侵害行为。这就为我们确定必要限度提供了基本原则。现将正当防卫必要限度的基本原则阐述如下:(一)从正当防卫保护的合法权益性质来考察正当防卫的必要限度笔者认为,正当防卫所保护的合法权益的性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。为防止重大合法权益遭受不法侵害,例如我国刑法第20条规定的对正在进行行凶、***、抢劫、***、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,属于正当防卫行为,不负刑事责任。而对于一般轻微的合法权益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人抢劫自己手里的面包,就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡,这是由法律所保护的合法权益性质所决定的,否则就应认定防卫行为超过必要限度,是认定正当防卫必要限度条件成立的首要因素。(二)从不法侵害的强度来考察正当防卫的必要限度笔者认为,不法侵害的强度是一个综合性指标,既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫