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建设工程施工合同管理与法律风险防范主讲人:张延清电话:137999733982011年3月22日福建知信衡律师事务所地址:福州市鼓楼区东街33号武夷中心15层*前言项目经理具备法津意识与法律风险防范能力极为重要。施工合同管理包括签约管理与履约管理。签约管理主要是对合同本身潜在风险的防范,是建筑企业风险防范的第一道防线;履约管理是合同履行过程中发生的风险管理,履约管理还包括索赔管理。*一、投标与签约阶段的风险防(一)工程挂靠与项目内部承包问题1、挂靠投标(1)挂靠的概述(2)如何认定是否是挂靠?2001年9月25日发布施行的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条明确规定:下列行为属挂靠行为:①通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;②无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。*第七条规定:具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:①合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;②合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;③合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;④合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。*相关规定最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”*B:对挂靠人的法律风险①施工合同无效,不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权,工程价款回收无保障;②工程质量不合格将无法获得工程款;③可能丧失主张有利价款的依据;④受制于被挂靠企业;⑤非法所得可能被收缴。*2、内部承包1987年国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条规定:“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制,以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队,按单位工程进行承包,实行内部独立核算;也可以由现行的施工队进行集体承包,队负盈亏。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责权利关系”。*(1)规范的内部承包是有效的。(2)规范的内部承包应具备的条件:①项目经理(内部承包人)与施工企业要有劳动关系②施工企业对承包工程实行统一的财务管理。③施工对承包的工程实行统一的监督管理。(3)内部承包协议要规范。3、签约后,合同履行中更要加强工程现场管理。*(二)合同价格问题(投标与签经阶段的工程造价管理)(1)目前普遍采用的计价方式:固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金。可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。调整因素包括:①法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;②工程造价管理机构的价格调整;③经批准的设计变更;④发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加。*