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陈兴良:法的解释与解释的法【摘要】该文首先叙述了法解释的历史嬗变,认为法是在解释中发展的,也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。该文认为,法不是简单的文本,我们每个人都有自己的法,我们每个人都在参与创制法。只有在这种个别性基础上形成的普遍性,在这种主观性基础上形成的客观性——建立在理解之上的共识,才是法治的基础。该文还回答了当前中国需要什么样的法及其解释的问题,作者基本上偏向于法治国的价值取向,认为应当通过解释法律而超越法律文本,使法在理解中获得新生。【关键词】法解释法治法哲学法是需要解释的,法在解释中存在并在解释中发展。当然,也不排除这种可能性:法在解释中迷失乃至在解释中湮灭。这里涉及到一个法解释学的立场问题,本文拟对此略作探讨。一、法解释的历史命运解释学一词最早出现在古希腊文中,它的拉丁化拼法是hermeneuein,。他不仅向人们宣布神的信息,而且还担任了一个解释者的角色,对神谕加一番注解和阐发,使诸神的意旨变得可知而有意义。因此,“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思:(1)使隐藏的东西显现出来;(2)使不清楚的东西变得清楚〔1〕。在法学领域,解释也具有古老的传统。在远古时代,法律被认为是神旨,往往是在宗教的氛围与意蕴中,通过巫师、祭司传达给社会,因而他们垄断了法解释权,从而在一定程度上获得了对社会的统治权。例如,在古罗马社会早期的拉丁时期,就有两个最重要的罗马僧侣团体,祭司团体和占卜官团体,都拥有法解释权。祭司的名称提示了它的起源,瓦罗内(Varrone)提到一个简单的词源学解释pontemfacere,他把祭司同桥联系起来。桥在罗马早期的民事和司法制度中具最显著的意义(比如说,它对有关选举的民众会议就意义重大)。在早期阶段,祭司很可能是所有神圣事务的专家,他们的任务是向集体、首脑或个人提供关于完成宗教义务的方式的意见,维护神的和平(paxdeorum),这一使用使他们自古(abantiquo)就拥有很高权威和威望。由于各种秩序的混合,由于在原始阶段影响着整个法律组织的宗教观念,祭司不仅控制着私人的和公共的信仰并通过这种信仰控制着公共生活,而且在另一方面,比如我们将看到的,他们也掌握着法律知识,尤其掌管着在私人关系,即在较小群体社会、在家父们的相互关系中形成的法则。因而,在上述法的发展中,在将法转变为由执法官控制的“诉讼(actiones)”的过程中,在法对生活及其发展的适应中,他们成为活的联系因素。占卜官(auguri)的起源也很古老,他们在当时的国家也举足轻重。他们的权限主要在于占卜。祭司在形式上并不创造规范,因为它不具有制定规范的权力,但是,它是传统的解释者,它揭示规范,它把规范纳入适当的结构,将规范适用于具体的情况之中,也就是说进行解释(interpretation)工作。如果考察一下占卜对罗马人的重要性(没有任何重大的政治行动会忽略它),如果注意到:执政官虽然自己亲自占卜,但在遇到解释方面的疑难问题时(由于罗马占卜理论的精细,这类问题是经常出现的),仍需借助作为占卜管家的占卜官作出解释,那么人们就会重视占卜官的地位以及他借以对公共生活施加影响的方式〔2〕。不仅在古罗马法的起源中,祭司、占卜官的解释曾经起到过桥——由神(包括神旨)通过人——的作用。而且,在中国古代法的起源中,也存在这种一种法律解释(在一定意义上也是法律创制)的职业阶层,这就是占卜之官。《礼记?表记》载:“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼。”这反映出商人对鬼神迷信之深。把鬼神看得高于一切,重于一切,这是商人意识形成最大的特点,它广泛而深刻地影响到商代社会的各个方面〔3〕。商人凡事无不通过占卜向鬼神请示,占卜官就成为神鬼与社会之间的媒介。作为神的旨意的法律,也是通过占卜官的解释传布于社会的,甚至定罪量刑都要诉诸鬼神。在神明裁判的古老司法模式中,占卜官实际上充当了法官的角色。由此可见,法的起源初期,法并非是“立法”的产物,而是社会进化过程中自发产生的,并夹杂着宗教神明的观念。在这一阶段,法主要通过解释而得以呈现。这些法律话语的最初垄断者——巫师、祭司、占卜官,在一定意义上就是最初的立法者。历史是以人事超越神事而发展的。随着神事与人事的分离,法也由神事演变为人事,立法成为统治者的权力。在这种情况下,法律解释权也被官方所垄断,因为解释在一定程度上决定着法律的命运,统治者深知其中奥秘。在古罗马,随着城邦的发展,市民力量的形成,出现了法的世俗化过程:由神法(fas)向人法(ius)转化。这一观念体现在伊西多罗(Isidoro)的以下定义之中:“fas是神的法律,ius是人的法律(feslexdivina,iusleshumanaest)。