“禁止不利益变更”原则若干问题研究.doc

“禁止不利益变更”原则若干问题研究.doc“禁止不利益变更”原则若干问题研究“禁止不利益变更”原则,是人陆法系国家民事上诉审理中适用的一项重要原则,当前在修改、完善我国民事诉讼法的背景下,学术界也展开了有关这一问题的讨论。[1]笔者赞同引进该原则,但首先应当对于这一原则本身的准确把握,其次应当从理论与实践的角度上解决好相关的问题。有鉴于此,笔者拟对目前我国民事诉讼理论界关于该原则的理解,以及借鉴、引进中的有关问题加以梳理,以求对于这一原则的准确理解、把握,进而推动有关引入、借鉴这一原则学术研究活动的深入进行。一、“禁止不利益变更”原则的性质所谓“禁止不利益变更”,是指在只有一方当事人上诉的情况下,对于该上诉人,上诉法院不能作出比初审判决更不利于上诉人的判决。换言之,上诉法院只能在当事人上诉请求范围以内作出判决。对于这项原则基本性质的认识理论界存在较大差异。所谓“禁止不利益变更”原则的性质,指的是在民事诉讼中该原则的类型、层次,以及法律规定的表现形式。即“禁止不利益变更”原则属于什么类型,和居于什么位阶、层次,及其法律规定表现形式的特征。对于“禁止不利益变更”原则的性质所涉及的这三个方面的问题,目前学界在认识上是很不统一的。有观点认为:这项原则是民事诉讼中的一项基本原则;还有观点认为该原则是民事诉讼中的一项重要的程序性原则;也有学者认为,这项原则是民事诉讼屮指导与规制复审程序的一项基本原则。对于上述观点,笔者认为都是值得商榷的。就这一原则的类型而言,笔者认为“禁止不利益变更”原则在类型上既不是民事诉讼中的一项基本原则,也不是一项关于诉讼程序的原则,而是在二审程序中,指导和规制法官裁判的原则。“禁止不利益变更”原则是一项适用于二审程序的原则,目前不少学者在其表述中,都较为笼统地把它表述为上诉审中适用的一项原则。而大陆法系主要国家在民事诉讼上都采的是三审终审制。在逻辑上这里必然产生一个问题,即第三审能否适用这一原则?如果笼统地讲“禁止不利益变更”原则是上诉审屮适用的一项原则,就意味着“禁止不利益变更”原则也是第三审中适用的一项原则。就人陆法系各国的立法规定以及诉讼法理的角度上看,显然是有问题的。因为第三审被设定为具有法律意义的审级,其设置的目的,主要不是对于当事人的私权救济,而是为了统一法律的适用,其审级目的设置具有较强的公益性,并不完全受当事人处分权原则的拘束。因而第三审是不受“禁止不利益变更”原则的拘朿和影响的。为此,“禁止不利益变更”原则的适用范围,应当明确是仅适用于上诉审中第二审程序的一项原则。“禁止不利益变更”原则是在二审程序中,是在只有一方当事人上诉的特定条件下,指导和规制法官裁判的原则。换言之,不仅这一原则适用的范围十分的狭窄,以及可以适用的对象也十分的有限,并非是普遍适用的原则;而且在性质上,它不是有关诉讼程序的原则,而是一项有关法官裁判的原则。其制约、规制的对象是主持二审的法官,而不是参与诉讼的当事人。二、“不利益”的含义、范围和识别标准由于“禁止不利益变更”原则禁止的是裁判上对于上诉人的“不利益”,换言之,只有对于上诉人是“不利益”的二审裁判才应当予以严格禁止。因此,什么是“不利益”,以及“不利益”的含义、范围和识别标准就成为了必须予以明确的问题。就目前学术上的理解来看,对于什么是“不利益”,以及“不利益”的范围和识别标准的认识是不甚统一的,有深入研究的必要。(一)关于“不利益”的含义和特征笔者认为,所谓的“不利益”就其基本含义而言,指的是二审判决有损于上诉人在一审判决中已经获得的被一审判决确定的利益。这种“不利益”的基本特征在于它减损了已经一审判决确定归于上诉人的利益。(-)关于“不利益”的范围对于“不利益”的范围,目前学理上有观点认为,“不利益”在范围上“既包括了实体上的利益,也包括了程序上的利益”,即实体上的不利益和程序上的不利益,都属于“不利益”的范围。笔者认为这种观点是值得研究的。首先,“禁止不利益变更”的根本点在于保障当事人处分权的彻底贯彻。而从当事人处分权的角度上讲,当事人在不损害社会公益和他人合法利益的条件下,一方面有权自由处分自己的私权,另一方面也只能自由处理属于自己的权利和利益。即不属于自己的权利和利益则不能自由处理。而民事诉讼中的程序性规定与相应的程序利益与当事人自己的实体私权利益是不同的。虽然诉讼中有不少的程序性利益是当事人可以自由处分的,如起诉权、上诉权、撤诉权、和解权等等,但是也有不少的程序性规定所涉及到的有关当事人的权利和利益,当事人是不能任意处理的,女口:管辖权、举证权、证明权等等,因此,“不利益”在范围上不能够笼统地说包括了程序上的利益。应当限定于法律规定属于上诉人可以自由处分的程序性利益。其次,从《民事诉讼法》以及诉讼进行的角度上看,由于《民事诉讼法》是公法,是国家动用公权力解决私权纠纷的法律,其程序规则和规定是保障诉