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论合同义务的基础及其变革论合同义务的基础及其变革陈小君中南财经政法大学教授关键词:合同义务/合意/意思自治内容提要:合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、“自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石,在不同时期有不同的倾向。以合同自由、意思自治为原则的合同义务到现代国家干预主义和以“社会本位”为中心的现代合同义务反映了合同义务走向道德化、理性化。一、合同义务的特点合同法属于私法范畴。这意味着,带有“公”特点的义务,如宪法上的义务或政治义务,不由它调整。义务的产生具有不同的渊源,在法律上通常可分为自我强加的义务和外部强加的义务两种[1]。一般来说合同法是调整自我强加的义务的法律。随着社会的发展和人们价值观的变化,合同法义务和侵权法上的义务之间的界限变得越来越模糊,现在合同法上的许多义务已不能被认为是自我强加的义务。这说明合同义务的私人性(自我强加性)正受到冲击,法定义务越来越多。虽然发生了这样的变化,但是我们必须关注这样一个事实,即合同法确实能够使人们私自强加一定的义务。当然这必须首先有一个先决条件,那就是在一个社会和法律制度中,人们有权选择约定承担什么样的义务。早期社会中,合同的作用被认为是微乎其微的,因为人们普遍认为义务来源于****惯和地位。而不是自由选择。正如英国法史学家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[2]合同自由、意思自治观念深入人心“,自我强加”、“自我约定”成为合同义务的最基本的特点。二、影响合同义务的因素随着社会的发展,合同法不可避免地受许多因素的制约和影响。其中两种因素的影响大大超过其他因素,那就是道德因素和经济因素。关于道德因素,虽然许多学者传统上力图坚持法和道德是不同的,但事实上法律在相当程度上反映了一定社会的道德标准和理念。因而在合同法背后隐含着人们必须履行诺言和遵守协议的道德原则,使合同义务深深烙上道德的印记,不履行合同义务就是不道德。对于上述观点也存在争论,有些法律支持这种观点:只要违约人赔偿由其造成的损失,不履行合同义务就不是什么错。这就是许多法学家和经济学家所称的“有效违约”(EfficientBreach)[3],即:当履行合同义务的成本超过各方所获利益时,违约比履约更为有效,这是从经济学的角度把合同义务折成交易成本来进行权衡,根本无暇顾及道德。而在经济因素方面,合同法的产生和发展与社会经济发展密不可分。作为现代社会基本特征的劳动分工产生了越来越频繁的转移财产(交换),以及成员间相互履行义务的要求。这种法律机制——通过它财产和履行义务的交换才得以实现——就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同义务也和经济交换密切相关。当然,在多种形式的交换中,合同法主要是关于发生在市场中的经济交换,如买卖、租赁、雇佣等。合同义务的经济交换可以带来经济效益。原因有二:(1)自由交易是使消费者获得实惠的主要前提,甚至在增加社会财富方面也非常重要。在现代社会,任何人都必须出卖劳动履行一定义务来换取金钱,再用金钱换取所需商品和服务,这正是合同交换的价值所在,也即合同义务的经济交换价值。由于义务的对等交换实现了每个人的利益需求,使得每个人的收益都最大可能地增加了。(2)自由交易决定着社会资源的配置。自由交易社会不是由国家或政府来决定社会资源的配置,而是完全由市场决定,通过自由交易的中介——合同来实现。这就是为什么合同自由理念和自由市场信仰如此紧密地连结在一起的根本原因。三、合同义务的基础合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、“自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石,在不同时期有不同的倾向。(一)自由主义的合同义务理论和国家干预下的合同义务理论在自由主义的合同义务理论中“,合同义务是直接根据当事人的意志而产生的,它们不依赖于法律而独立存在”[4]。这种理论建立在个人主义基础上,它倾向于任何合同都以当事人的合意为基础并根据单一的“自愿承担性义务”的抽象模式进行考虑,主张合同义务来自于独立自主的个人行为,而非国家的强加[5]。如前所述,法国学者卡尔波尼埃也指出,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立,才具有合理性,否则便是法律上的“专横暴虐”。随着社会伦理和社会义务方面观念的转变,社会的价值观从个人本位转向社会本位,契约自由的原则受到极大冲击。人们意识到,契约自由所给予人们的只是机会的平等,其不受限制的发展却可能会导致结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡。因而法学家们认为合同义务来源于个人意志不科学,而提倡国家干预的合同义务理论。法国学者从人的生理心理学角度分析“人”,认为人不是总按照理性决定的人,也不由恒常的意志来指导,而只是由他的兴趣和感觉支配的“动物”。他受制于“偏好”和“***”,因而得出意思(will)不是合同义务产生的决定性